AD 2009 nr 45

Tvisten

C.H. är anställd hos landstinget och arbetar som sjukgymnast. Hon ansökte under våren 2007 om att få gå en kurs som var förlagd till den 28–30 augusti 2007. C.H. var vid tidpunkten för kursansökan gravid och förlossningen var beräknad till den 5 september 2007. Landstinget avslog i juni 2007 C.H:s kursansökan. Som skäl för avslagsbeslutet angavs att de nyförvärvade kunskaperna skulle bli svåra att förankra i och med en längre frånvaro från arbetet efter genomgångna kursdagar eftersom utbildningen ägde rum en vecka före beräknad förlossning.

Tvisten i målet gäller om landstinget, genom att avslå C.H:s ansökan på den ovan nämnda grunden, har brutit mot i första hand förbudet mot könsdiskriminering i jämställdhetslagen och i andra hand förbudet mot missgynnande i föräldraledighetslagen.

Utredningen i målet

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på DO:s begäran hållits förhör under sanningsförsäkran med C.H. och vittnesförhör med S.W., verksamhetschef vid Centrum för idrottsskadeforskning och utbildning, Karolinska institutet och en av de ansvariga för kursen Idrottsskador 2007. På landstingets begäran har det hållits vittnesförhör med verksamhetschefen vid landstinget H.R. Parterna har åberopat skriftlig bevisning.

Rättslig bakgrund

EG-regler

EG-lagstiftningen i fråga om könsdiskriminering är omfattande och utgörs av bl.a. likabehandlingsdirektivet (rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor; ändrat genom direktiv 2002/73/EG). Den s.k. likabehandlingsprincip som direktivet syftar till att realisera innebär att ”det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus” (artikel 2.1). Förbuden mot diskriminering gäller inom arbetslivet i vid mening i fråga om bl.a. villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesutövning, tillträde till yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik, samt anställnings- och arbetsvillkor (artikel 3). Mindre förmånlig behandling av en kvinna som har samband med graviditet eller mammaledighet i den mening som avses i direktiv 92/85/EEG ska anses utgöra diskriminering (artikel 2.7). Likabehandlingsdirektivet är ett s.k. minimidirektiv. Detta innebär att medlemsstaterna får införa eller behålla bestämmelser som går längre än direktivet.

I rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar, det s. k. mödraskyddsdirektivet, föreskrivs i artikel 8 att medlemsstaterna ska säkerställa att kvinnor är berättigade till sammanhängande mammaledighet under minst 14 veckor under tiden före eller efter en förlossning.

Bl.a. likabehandlingsdirektivet har ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet. Det tidigare direktivet gällde dock vid den tid som är aktuell i denna tvist.

Några domar från EG-domstolen

Principen om likabehandling och begreppet diskriminering har behandlats av EG-domstolen vid åtskilliga tillfällen. Enligt domstolen har uppsägning av en kvinnlig arbetstagare under graviditeten på grund av frånvaro till följd av arbetsoförmåga som förorsakats av graviditeten samband med uppkomsten av risker som sammanhänger naturligt med graviditet, och den ska således anses vara grundad på graviditeten som sådan. Uppsägning i ett sådant fall kan endast gälla kvinnor och utgör därför direkt diskriminering på grund av kön (se mål C-394/96 [  ], Brown, REG 1998, s. I-4185, med där gjorda hänvisningar).

Även i EG-domstolens dom i målet C-177/88 [  ], Dekker, REG 1990, s. I-3941, fann domstolen att det var fråga om direkt diskriminering på grund av kön. Målet gällde en kvinna som inte blev anställd på grund av att hon var gravid. Arbetsgivaren förklarade sitt handlande med att beslutet motiverats av ekonomiska faktorer, eftersom arbetsgivaren inte hade rätt till återbetalning av den ersättning han i så fall måste betala ut under kvinnans mammaledighet. För det fall frånvaron berott på oförutsedd sjukdom hade däremot återbetalning skett. Av denna anledning fick hon inte anställningen trots att arbetsgivaren ansåg henne lämplig för tjänsten. EG-domstolen uttalade härvid att man måste se till de grundläggande skälen för diskrimineringen för att avgöra om det rör sig om direkt eller indirekt diskriminering. Det avgörande är om det huvudsakliga skälet till att sökanden i fråga nekats anställning tillämpas utan åtskillnad för arbetstagare av båda könen, eller om det tvärtom endast tillämpas för det ena könet. EG-domstolen konstaterade att skälet till att kvinnan missgynnats var att hon var gravid och detta faktum var tillräckligt för att direkt diskriminering skulle anses föreligga. Diskrimineringen kunde inte anses motiverad av de ekonomiska nackdelar som arbetsgivaren i det aktuella fallet kunde drabbas av. Att det inte fanns några manliga sökande till den aktuella befattningen saknade betydelse för bedömningen av att det förelåg diskriminering. Könsdiskriminering ansågs följaktligen föreligga utan att det gjordes någon jämförelse med en faktisk person av manligt kön.

EG-domstolens dom i målet C-32/93 [  ], Webb, REG 1994, s. I-3567, gällde en tvist inför brittiska domstolar rörande en kvinna, som hade anställts för att – efter en prövotid – vikariera för en annan arbetstagare som skulle vara mammaledig. Det var dock redan på förhand bestämt att kvinnan skulle fortsätta att arbeta även efter det att personen som hon vikarierade för återvänt i tjänst. Kort efter att hon påbörjat sin anställning fick hennes arbetsgivare vetskap om att även hon var gravid och på grund härav sades hon upp från sin anställning. Hon väckte talan mot arbetsgivaren under åberopande av att det förelåg direkt könsdiskriminering. Den nationella domstolen begärde förhandsavgörande från EG-domstolen och ställde bl.a. frågan om det utgör diskriminering i strid mot likabehandlingsdirektivet om en arbetsgivare säger upp en kvinnlig arbetstagare, som anställts för att ersätta en annan kvinnlig anställd under dennas mammaledighet, på grund av att arbetstagaren själv kommer att vara mammaledig under den andra anställdas mammaledighet, om arbetsgivaren i fråga även skulle ha sagt upp en man som anställts av samma skäl och som under den aktuella perioden behövde vara ledig av medicinska eller andra orsaker. EG-domstolen konstaterade att ett fall där en kvinna inte kan fullgöra den arbetsuppgift för vilken hon anställts på grund av att hon själv mycket kort tid efter anställningsavtalets ingående visar sig vara gravid inte kan jämföras med det fall där en man av medicinska eller andra skäl inte kan fullgöra sina arbetsuppgifter. Graviditet är nämligen inte jämförbart med ett sjukdomstillstånd och i ännu mindre grad med arbetsoförmåga av icke-medicinska skäl, eftersom dessa tillstånd, enligt domstolen, kan motivera uppsägning av en kvinnlig arbetstagare utan att uppsägningen för den skull innebär diskriminering på grund av kön.

I EG-domstolens dom i målet C-179/88 [  ], Handels- og Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark, REG 1990, s. I-3979 (Hertzdomen), konstaterades att uppsägning av en kvinnlig arbetstagare på grund av hennes graviditet utgör direkt diskriminering på grund av kön, medan däremot uppsägning av en kvinnlig arbetstagare till följd av upprepad frånvaro på grund av sjukdom som inte förorsakats av graviditet eller förlossning inte utgör direkt diskriminering på grund av kön, i den mån som en sådan sjukfrånvaro även kan medföra uppsägning av en manlig arbetstagare under samma förhållanden. Domstolen påpekade att likabehandlingsdirektivet inte avsåg den situationen där det är fråga om sjukdom som förorsakats av graviditet eller förlossning, men att det ankom på varje medlemsstat att fastställa perioden för mammaledighet på så sätt att de kvinnliga arbetstagarna kan vara lediga under den period då sjukdomsbesvären i samband med graviditet och förlossning brukar uppkomma. När det gäller sjukdomar som visar sig efter mammaledighetens utgång ska enligt domstolen ingen åtskillnad göras mellan sjukdom som har förorsakats av graviditeten eller förlossningen och annan sjukdom, utan sådan sjukdom omfattas av allmänna regler om sjukfrånvaro. Domstolen anförde vidare att även om vissa sjukdomar är könsbetingade så är den avgörande frågan huruvida uppsägningen av en kvinna på grund av dennas sjukfrånvaro har skett på samma villkor som dem som gäller för en man; om så är fallet föreligger ingen direkt diskriminering på grund av kön. EG-domstolen konstaterade slutligen att om inget annat följer av sådana nationella bestämmelser till skydd för kvinnor, särskilt i fråga om graviditet och moderskap, som antagits genom tillämpning av artikel 2.3 i likabehandlingsdirektivet, utgör nyssnämnda direktivs regler inget hinder mot uppsägning till följd av frånvaro på grund av sjukdom som förorsakats av graviditet eller förlossning.

Jämställdhetslagens förbud mot könsdiskriminering

Bestämmelser om förbud mot könsdiskriminering finns numera i diskrimineringslagen (2008:567), som trädde i kraft den 1 januari 2009. Före den 1 januari 2009 fanns dessa regler i jämställdhetslagen, som upphävdes i och med diskrimineringslagens ikraftträdande. Jämställdhetslagens regler ska dock tillämpas i fråga om diskriminering som har ägt rum före diskrimineringslagens ikraftträdande, och ska således tillämpas i det nu aktuella fallet.

Enligt 15 § jämställdhetslagen får en arbetsgivare inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön (direkt diskriminering). Enligt 17 § samma lag gäller förbudet mot könsdiskriminering bl.a. när arbetsgivaren beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör utbildning och när arbetsgivaren leder och fördelar arbetet.

Missgynnande

En första nödvändig förutsättning för att könsdiskriminering enligt jämställdhetslagen ska kunna föreligga är att någon har missgynnats. I förarbetena till 15 § jämställdhetslagen (se prop. 1999/2000:143 [ pdf ||  ] s. 31 [  ] f.) förklaras innebörden av uttrycket missgynnande på bl.a. följande sätt.

Eftersom begreppet ”missgynnande” i föräldraledighetslagen anges ha samma innebörd som i jämställdhetslagen kan även viss ledning sökas i förarbetsuttalandena till den förstnämnda lagen. Där anges följande (se prop. 2005/06:185 [ pdf ||  ] s. 81 [  ] f.).

Jämförbar situation

För att avgöra om ett missgynnande innebär en mindre förmånlig behandling som kan utgöra diskriminering måste enligt 15 § jämställdhetslagen en jämförelse göras mellan den som har missgynnats och ”någon annan i en jämförbar situation”. Bestämmelsen fick sin lydelse genom en lagändring som trädde i kraft den 1 juli 2005 och som bl.a. innebar ett tydliggörande av att jämförelsen inte behövde avse någon av motsatt kön; den kan avse ”någon annan” (prop. 2004/05:147 [ pdf ||  ] s. 49 [  ] och 132 [  ]). I förarbetena till den nya diskrimineringslagen, vars begrepp i detta avseende överensstämmer med innehållet i jämställdhetslagen, uttalas följande beträffande vad som är att anse som en jämförbar situation (se prop. 2007/08:95 [ pdf ||  ] s. 487 [  ]).

Orsakssamband

En ytterligare nödvändig förutsättning för direkt diskriminering är att det föreligger ett samband mellan missgynnandet och könstillhörigheten. En diskriminerande avsikt från arbetsgivaren är dock inte nödvändig. Det räcker att könstillhörigheten är en av flera orsaker till arbetsgivarens handlande. Könstillhörigheten behöver alltså inte vara det enda eller det avgörande skälet för beslutet (prop. 1999/2000:143 [ pdf ||  ] s. 38 [  ] f.).

Bevisregeln i rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering (det s.k. bevisbördedirektivet) finns uttryckt i 45 a § jämställdhetslagen. Bestämmelsen innebär att det åligger den som anser sig ha blivit diskriminerad att lägga fram fakta som ger anledning att anta att det förekommit diskriminering. Därefter går bevisbördan över på arbetsgivaren. Det är endast arbetsgivaren som kan ange orsaken till sitt handlingssätt. Det åligger därför arbetsgivaren att styrka att missgynnandet inte har samband med könstillhörigheten (se prop. 1999/2000:143 [ pdf ||  ] s. 50 [  ] f. samt prop. 2004/05:147 [ pdf ||  ] s. 138 [  ] f.).

Har C.H. blivit könsdiskriminerad?

Missgynnande?

DO har gjort gällande att C.H. har blivit missgynnad genom att hon inte fått gå den aktuella kursen. Hon har därigenom gått miste om kompetensutveckling, vilket i sin tur, enligt DO, påverkat hennes löneutveckling negativt. DO har vidare anfört att situationen var förändrad när C.H. kom tillbaka i arbete efter föräldraledigheten bl.a. genom att kurspolicyn blivit mindre förmånlig, att kurspotten avskaffats och att det var osäkert om någon kurs med samma innehåll skulle komma att ges. Slutligen har DO framhållit att även om C.H. blev uppmanad att söka kursen när hon var åter i arbete fick hon inte något löfte om att få gå den.

Landstinget har invänt att C.H. inte har haft någon ovillkorlig rätt att få kompetensutveckling eftersom den frågan faller inom arbetsgivarens arbetsledningsrätt. Förekomsten av ett negativt besked i form av ett avslag på en kursansökan utgör enligt landstingets mening inte ett missgynnande i lagens mening, och mot bakgrund av den kurspolicy som fanns inom landstinget har C.H. inte heller haft befogad anledning att tro att hon skulle få gå den aktuella kursen vid det ifrågavarande tillfället. C.H. har, enligt landstingets uppfattning, behandlats på samma sätt som andra anställda som skulle vara frånvarande en längre tid, och har följaktligen inte blivit missgynnad.

I målet är utrett att C.H. haft ett utvecklingssamtal under våren 2007, att hon i samband därmed uppmanades av sin enhetschef att utveckla sin kompetens inom ett visst område, att hon i nära anslutning till detta utvecklingssamtal sökte en relevant kurs. Hon fick sedan avslag på sin kursansökan eftersom hon skulle komma att vara ledig, och ledigheten i fråga förutsattes vara föräldraledighet.

Även om landstingets kurspolicy inte kan tolkas så att varje medarbetare har en ovillkorlig rätt att årligen ta i anspråk den avsatta kurspotten har ändå C.H., mot bakgrund av ovanstående omständigheter, enligt Arbetsdomstolens mening haft en befogad anledning att räkna med att få gå den ifrågavarande kursen vid det aktuella tillfället. Då C.H., trots detta, har fått avslag på kursansökan har hon enligt Arbetsdomstolens bedömning missgynnats i jämställdhetslagens mening. Situationen är ostridigt sådan att den omfattas av 17 § jämställdhetslagen.

Jämförbar situation och orsakssamband?

Vid detta förhållande uppkommer frågan om det också krävs att C.H. har blivit missgynnad i förhållande till någon annan i en jämförbar situation och om det finns ett sådant samband mellan missgynnandet och hennes kön som gör att diskriminering föreligger.

DO har gjort gällande att det inte är nödvändigt att göra en jämförelse med någon annan person för att bedöma om C.H. har blivit diskriminerad, utan det är tillräckligt att göra en hypotetisk jämförelse med hur hon skulle ha blivit behandlad om hon inte varit gravid. Vidare finns det enligt DO ett orsakssamband mellan landstingets avslagsbeslut och C.H:s könstillhörighet eftersom hennes kursansökan avslogs på grund av den på graviditeten följande föräldraledigheten. Även om landstinget som skäl för sitt avslagsbeslut hänför sig till ledigheten ska ändå, enligt DO, graviditeten anses vara orsaken.

Landstinget har invänt följande. Även om det inte finns något krav på en faktiskt jämförelseperson så krävs det, för att C.H. ska anses ha blivit missgynnad, att hon har blivit sämre behandlad än någon i en jämförbar situation. För att det ska vara fråga om diskriminering krävs således att C.H. har blivit påtagligt oförmånligt behandlad i jämförelse med någon av motsatt kön. I förevarande fall ska en jämförelse göras med en arbetstagare som också skulle ha varit ledig en längre tid. Eftersom en man som skulle ha en längre föräldraledighet också hade fått avslag på en ansökan om kompetensutveckling kan C.H. inte anses ha blivit sämre behandlad än någon i en jämförbar situation. Vidare har beslutet att avslå kursansökan inte något samband med C.H:s graviditet. Avslagsbeslutet är föranlett av hennes ledighet som sådan. Det förhållandet att det finns ett indirekt samband mellan C.H:s graviditet och ledigheten medför inte att det föreligger ett orsakssamband i lagens mening.

Arbetsdomstolens bedömning

Av ordalydelsen i såväl artikel 2.2 i likabehandlingsdirektivet som 15 § jämställdhetslagen framgår att vid bedömningen av om någon missgynnats en jämförelse ska göras med hur en annan person skulle ha behandlats i en jämförbar situation. I målet har inte gjorts gällande att C.H. har behandlats sämre än någon faktiskt existerande person. Vid sådant förhållande får en tänkt, hypotetisk, jämförelse göras. Frågan är om jämförelsen i förevarande fall, som DO gör gällande, ska göras med hur C.H. skulle ha behandlats om hon inte varit gravid eller, som landstinget påstår, ska göras med hur en annan arbetstagare som skulle ha en längre ledighet – av samma eller annat skäl – skulle ha behandlats.

Syftet med förbudet mot könsdiskriminering i jämställdhetslagen är att tillse att ingen utsätts för missgynnande behandling på grund av sitt kön. EG-domstolen har uttryckt detta på så sätt att lika fall ska behandlas lika.

EG-domstolen har i mål som rört gravida kvinnor vid tillämpning av likabehandlingsdirektivet ansett att könsdiskriminering har förelegat utan att det har gjorts någon jämförelse med en faktisk person av motsatt kön (se bl.a. de ovan nämnda domarna Dekker, Hertz och Webb).

EG-domstolen har i bl.a. Dekkerdomen uttalat att endast kvinnor kan nekas anställning på grund av graviditet, varför det om så sker föreligger direkt diskriminering på grund av kön. Om det förhållandet att någon nekas anställning har sin grund i de ekonomiska konsekvenserna av en frånvaro på grund av graviditet ska enligt EG-domstolen den huvudsakliga grunden anses utgöras av graviditeten som sådan. I det aktuella målet avsåg prövningen olägenheter för arbetsgivaren i form av ekonomiska konsekvenser av graviditeten och den därpå följande ledigheten. Arbetsdomstolen anser att det saknas anledning att anta att principfrågan skulle ha bedömts på något annat sätt av EG-domstolen om de olägenheter som skulle ha drabbat arbetsgivaren hade varit av annat slag. Stöd för en sådan slutsats finns även att finna i de ovan redovisade Hertz- och Webbdomarna samt i Arbetsdomstolens dom 2002 nr 45.

Det nu sagda talar för att jämförelsen, såsom DO har gjort gällande, ska göras med hur C.H. hade blivit behandlad om hon inte varit gravid. I målet är inte ifrågasatt att C.H. skulle ha fått gå kursen om hon inte hade varit gravid och förväntats vara frånvarande en längre tid på grund av föräldraledighet. Och hon skulle inte ha planerat föräldraledighet om hon inte hade varit gravid.

Frågan är emellertid om den huvudsakliga grunden för landstingets avslagsbeslut ska anses vara själva graviditeten eller den förväntade längre ledigheten som sådan, dvs. i detta fall föräldraledigheten. Om det i själva verket är den längre ledigheten som är den verkliga orsaken till avslagsbeslutet finns det enligt Arbetsdomstolens mening skäl som talar för att det är relevant att göra en jämförelse med en man som också fått avslag på kursansökan av samma skäl, dvs. en längre föräldraledighet.

Det finns därför anledning att något beröra föräldraledighetslagens regler om rätt för en arbetstagare som är förälder att vara ledig från sin anställning. Enligt 5 § föräldraledighetslagen har en förälder rätt till hel ledighet för vård av barn till dess barnet är 18 månader oavsett om föräldern får föräldrapenning eller inte. En förälder har därutöver, enligt andra stycket samma paragraf, rätt till hel ledighet medan föräldern får hel föräldrapenning enligt 4 kap. lagen (1962:381) om allmän försäkring. Av 4 kap. 3 § i den lagen följer att föräldrar med gemensam vårdnad har rätt till lika många dagar var med föräldrapenning. Av samma paragraf framgår att ett visst antal dagar med föräldrapenning är reserverade för var och en av föräldrarna medan övriga dagar kan överlåtas till den andra föräldern. För föräldrar till barn som är födda efter den 30 juni 2008 har införts en jämställdhetsbonus. Syftet med denna är att underlätta för föräldrar att dela lika på föräldraledigheten. Föräldrar behandlas således, med något undantag, utan åtskillnad i fråga om rätt till ledighet och föräldrapenning i svensk lagstiftning. – Föräldraledighetslagen innehåller emellertid också en regel om s.k. mammaledighet (4 §). Den innebär en rätt till ledighet för en kvinnlig arbetstagare i samband med hennes barns födelse under en sammanhängande tid av minst sju veckor före den beräknade tidpunkten för förlossningen och sju veckor efter förlossningen. Om arbetstagaren inte är ledig på annan grund är två veckor av denna mammaledighet obligatorisk under tiden före eller efter förlossningen. Mammaledigheten behöver inte vara förenad med att föräldrapenning betalas ut.

I målet är inte klarlagt hur lång ledighet C.H. hade för avsikt att ta ut. Utredningen visar att hon vid tidpunkten för avslagsbeslutet visserligen inte hade lämnat in någon ledighetsansökan, men att man från landstingets sida utgått från att hon, i likhet med vad som var fallet vid hennes tidigare föräldraledighet och i likhet med vad som var vanligt förekommande, skulle ta ledigt i vart fall sex månader, troligen längre. Det är ostridigt att det var det förhållandet att landstinget förväntade sig att C.H. skulle ha en längre ledighet som var orsaken till att hennes kursansökan avslogs. Det finns enligt Arbetsdomstolens mening inte anledning att ifrågasätta landstingets påstående att en man som avsett att ta en längre tids ledighet också hade fått avslag på en motsvarande kursansökan på samma sätt som C.H. Eftersom det inte görs någon större åtskillnad i svensk lagstiftning mellan mammors och pappors rätt till föräldraledighet och föräldrapenning, finns det enligt Arbetsdomstolens mening mycket som talar för att C.H. befunnit sig i en jämförbar situation med en man som avsåg att vara ledig en längre tid av samma skäl som hon och också fått avslag på sin kursansökan.

Av avgörande betydelse för en slutlig bedömning i den fråga som nu är aktuell är enligt Arbetsdomstolens mening hur man ska se på sambandet mellan graviditet och föräldraledighet, dvs. i vilken utsträckning som föräldraledighet kan anses ha ett sådant direkt samband med graviditet och förlossning att den ska medföra samma skydd mot könsdiskriminering. Av de ovan nämnda avgörandena från EG-domstolen framgår att EG-rättens skydd mot diskriminering av gravida kvinnor inte endast gäller under själva graviditeten utan även under viss efterföljande ledighet. Man bör i detta sammanhang kunna utgå från att i vart fall mammaledighet enligt föräldraledighetslagen har ett sådant samband med graviditet som krävs för att det ska vara fråga om diskriminering (se artikel 2.7 i likabehandlingsdirektivet, med dess hänvisning till mödraskyddsdirektivet). Det är däremot enligt Arbetsdomstolens mening tveksamt om all föräldraledighet, alltså även sådan som tas ut lång tid efter barnets födelse, ska betraktas på samma sätt. Av intresse för bedömningen av den frågan är Herzdomen, där EG-domstolen gör åtskillnad mellan sjukdomar som orsakats av graviditet och som inträffar under mammaledighet och sjukdomar orsakade av graviditet, men som visar sig först efter mammaledighetens utgång. En kvinnas sjukfrånvaro i det senare fallet var enligt EG-domstolen att jämställa med en mans sjukfrånvaro.

Arbetsdomstolen saknar emellertid anledning att ta definitiv ställning till hur situationen ska bedömas i förevarande fall. Som redovisats i det föregående har DO som alternativ grund för sitt skadeståndsyrkande anfört att landstinget genom sitt förfarande i vart fall gjort sig skyldigt till brott mot föräldraledighetslagen. Domstolen övergår därmed till att pröva den frågan.

Har landstinget brutit mot föräldraledighetslagens missgynnandeförbud?

Enligt DO har landstinget genom att avslå C.H:s kursansökan brutit mot förbudet i 16 § föräldraledighetslagen mot att missgynna en arbetstagare av skäl som har samband med föräldraledighet.

Landstinget har invänt att C.H. genom att ha fått avslag på en kursansökan inte kan anses ha blivit missgynnad i föräldraledighetslagens mening. Avslagsbeslutet är enligt landstinget föranlett av att C.H. skulle gå på en längre ledighet och det har inget samband med ledighetens karaktär.

Den rättsliga regleringen

Enligt 16 § första stycket föräldraledighetslagen får en arbetsgivare inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare av skäl som har samband med föräldraledighet bl.a. när arbetsgivaren beslutar om åtgärd som rör utbildning eller leder och fördelar arbetet. Av andra stycket samma paragraf framgår att förbudet inte gäller om olika villkor eller olika behandling är en nödvändig följd av ledigheten. I 24 § samma lag anges att om en arbetssökande eller en arbetstagare visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit missgynnad av skäl som har samband med föräldraledighet är det arbetsgivaren som ska visa att det inte har förekommit något sådant missgynnande eller att missgynnandet är en nödvändig följd av föräldraledigheten. Av 22 § föräldraledighetslagen framgår att en arbetsgivare som bryter mot lagen ska betala skadestånd för den förlust som uppkommer och för den kränkning som har inträffat.

Missgynnande

Av förarbetena till 16 § föräldraledighetslagen framgår att uttrycket ”missgynnande” i detta sammanhang bör ha samma innebörd som i jämställdhetslagen och de andra diskrimineringslagarna (prop. 2005/06:185 [ pdf ||  ] s. 81 [  ]).

Nödvändig följd

Förbudet mot diskriminering i föräldraledighetslagen är inte absolut utan det finns enligt 16 § andra stycket föräldraledighetslagen möjlighet att göra undantag härifrån om olika villkor eller olika behandling är en nödvändig följd av ledigheten. I förarbetena (prop. 2005/06:185 [ pdf ||  ] s. 86 [  ] f.) anges att ”nödvändig följd av ledigheten” är ett strängt kriterium som knappast lämnar något utrymme för att föräldraledighet tillåts påverka förhållandena utöver vad som följer som en given konsekvens av ledigheten. Att den är nödvändig innebär att den inte går att undvika om inte den föräldralediga arbetstagaren ska särskilt gynnas i förhållande till andra arbetstagare på ett sätt som kan uppfattas orättvist mot dessa eller annars framstår som orimligt eller uppenbart omotiverat. Med kriteriet ”nödvändig följd av ledigheten” är utrymmet för en arbetsgivare att beakta att en arbetstagare är föräldraledig eller önskar ta ut ledighet utomordentligt litet. Som exempel på när en försämring således kan vara en ”nödvändig följd av ledigheten” anges i förarbetena att en arbetstagare som är helt ledig inte får lön från arbetsgivaren under bortovaron eller att en arbetstagare som är partiellt ledig får lönen minskad i proportion till ledigheten.

Arbetsdomstolens bedömning

Av skäl som anförts ovan är landstingets beslut att avslå C.H:s kursansökan att bedöma som ett missgynnande i lagens mening. Att avslagsbeslutet har samband med hennes planerade ledighet är ostridigt. Eftersom ledigheten var just föräldraledighet får det enligt Arbetsdomstolens mening anses föreligga ett sådant samband mellan missgynnandet och föräldraledigheten som avses i föräldraledighetslagen. Det återstår då att bedöma om avslagsbeslutet är att betrakta som en nödvändig följd av C.H:s föräldraledighet.

Syftet med ifrågavarande lag är att tillse att arbetstagare inte missgynnas till följd av att de utnyttjar sin lagstadgade rätt till föräldraledighet. Föräldraledigheten – till skillnad från annan ledighet – har således ansetts vara särskilt skyddsvärd. Som framgår av förarbetsuttalandena är utrymmet för att tillämpa undantagsbestämmelsen starkt begränsat och detta ska ske med stor restriktivitet. Syftet med undantagsbestämmelsen är, som nyss nämnts, att undvika att de föräldralediga inte gynnas på ett sätt som framstår som orättvist mot andra arbetstagare. Enligt landstinget är denna undantagsbestämmelse tillämplig eftersom C.H., om hon fått gå kursen, skulle ha gynnats särskilt i förhållande till andra arbetstagare som skulle kunna tänkas vilja vara lediga av andra skäl och under i övrigt samma omständigheter också skulle ha fått avslag på sina kursansökningar. DO har invänt mot detta resonemang och anfört att C.H. inte skulle ha gynnats på ett orättvist sätt i förhållande till andra arbetstagare om hon hade fått gå kursen eftersom hon hade en individuell kurspott, och att det inte heller kan anses vara orimligt eller uppenbart omotiverat att låta henne gå kursen.

Enligt Arbetsdomstolens mening kan det inte anses att det, i föräldraledighetslagens mening, utgjort en nödvändig följd av ledigheten att C.H. inte fick förmånen att gå den aktuella kursen. Genom att avslå hennes kursansökan har landstinget brutit mot 16 § föräldraledighetslagen och ska följaktligen utge skadestånd enligt 22 § samma lag till C.H. för den kränkning detta inneburit.

Allmänt skadestånd

DO har yrkat allmänt skadestånd med 40 000 kr för den kränkning det inneburit för C.H. att landstinget beslutat om att hon, med hänvisning till kommande ledighet, föräldraledighet, inte fått delta i en av henne önskad utbildning. Landstinget har för detta fall hävdat att hänsyn bör tas till att C.H. blev uppmuntrad att ansöka om att få gå kurs när hon kom tillbaka efter ledigheten.

Som framgår av det föregående har det missgynnande beslutet gällt en förmån som arbetsgivaren ensidigt förfogar över. Även om C.H. hade anledning att förvänta sig att få gå kursen hade hon ingen rätt till vare sig ledighet eller till det belopp som utgjorde s.k. kurspott. Det bör enligt domstolens mening också beaktas att landstinget i och för sig såg positivt på C.H:s deltagande i kursen och att hon uppmanades att söka ledighet för utbildning när hon kom tillbaka från sin föräldraledighet, även om det inte fanns några garantier för att just denna kurs skulle komma att ges då. Kränkningen avser därmed närmast det förhållandet att landstinget, med hänvisning till verksamhetens behov, inte låtit C.H. få utbilda sig genom en viss kurs vid just den tidpunkt hon själv valt, nämligen veckan före beräknad förlossning.

Domstolen finner att omständigheterna är sådana att 25 000 kr får anses utgöra skäligt skadestånd.

Sammanfattning och rättegångskostnader

Arbetsdomstolen har funnit att landstinget brutit mot föräldraledighetslagen och därmed ådragit sig skadeståndsskyldighet gentemot C.H. Vid den utgången ska landstinget utge ersättning för DO:s rättegångskostnader. Om beloppet råder inte tvist.