: : : :

Prejudikat från Arbetsdomstolen:

AD 2005 nr 14

| | |  ]

Arbetsdomstolens egna sökord :  ]

Arbetsdomstolen leder rätts­ut­veck­lingen inom arbets­rätten genom sina prejudikat

Gå direkt till :

» Alla Arbetsdomstolens refererade avgöranden ( sedan 1993 )

AD 2005 nr 14

Sammanfattning:

En förskolelärare A, som har iransk bakgrund, svarade på en platsannons via telefax. Arbetsgivaren satte kort därefter ut en ny platsannons och anställde en person av svenskt ursprung. I tvist om etnisk diskriminering av A uppkommer i första hand frågan om arbetsgivaren har tagit emot och bedömt hennes platsansökan. Frågan besvaras nekande av domstolen.

Dom meddelad : Onsdagen den 26 januari 2005

» Gå direkt till domskälen

Dela :

         VisaStäng detaljer om domen ( Klicka här )

Parter ( Privata sektorn ) :  [] & &  []

Ombud ( ♀ 2 ♂ 0 ) [ Bara kvinnor ] :  []  []

Direktstämt mål [ mål nr A 276/03 ]

Dom meddelad :

Ledamöter i Arbetsdomstolen ( 7 st. ♀ 2 ♂ 5allmän sammansättning ):

Ordförande :

 [] #

Vice ordförande :

 [] #

”Tredje man” :

 [] #

Arbetsgivarledamöter :

 [] **

 

 [] #

Landstingsförbundet

Arbetstagarledamöter :

 [] *

LO

 [] *

TCO

[ Enhälligt ]

# Ordinarie ledamot* Förordnad ersättare** Tillfällig ersättare

[ 1 av 7 ]
Andel tillfälliga ersättare : 14,3% ( 1 / 7 st. )
[ 4 av 7 ]
Andel ordinarie ledamöter : 57,1% ( 4 / 7 st. )
[ 2 av 7 ]
Andel kvinnliga ledamöter : 28,6% ( 2 / 7 st. )

Sekreterare :  []

Lagrum : 8 §, 9 § och 10 § lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning

Anförda rättsfall ( 4 st. ) : AD 2002 nr 128 | AD 2003 nr 55 | AD 2003 nr 58 | AD 2003 nr 73

» Avgörandet AD 2005 nr 14 i pdf-format

Klicka på länkarna till lag­stift­ning, rätts­fall och för­arbeten i doms­referatet nedan för att se doku­mentet (öppnas i nytt fönster).

Innehållsförteckning ( AD 2005 nr 14 ) :

Till utveckling av sin talan har parterna anfört följande.

Förbundet

Grunder

Arbetsgivarparterna

Grunder

Domskäl

Utredningen

Rättsliga utgångspunkter

Har M.B. varit arbetssökande i förhållande till skolan?

Rättegångskostnader

Domslut

Klicka på rubriken för att komma dit. Är avsnittet med utveckling av parternas talan dolt, kan du dock inte komma till rubrikerna där.
Rubrikerna har identifierats automatiskt, så det kan förekomma fel och ofullständigheter.

Domslut

1. Arbetsdomstolen avslår Lärarförbundets talan.

2. Lärarförbundet skall ersätta ALMEGA Tjänsteföretagens arbetsgivarförbunds och K.E.M:s rättegångskostnader med sextioniotusen (69 000) kr, allt avseende ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

Referat ( AD 2005 nr 14 ) :

Parter:

Lärarförbundet

mot

Almega Tjänsteföretagens arbetsgivarförbund och K.E.M. i Skarpnäck

K.E.M. bedriver skolverksamhet, vid den i målet aktuella tiden under enskilda firman The Modern School Sweden (hädanefter benämnd skolan). Skolan är en friskola med verksamhet i Rinkeby, Rågsved och Skarpnäck. Skolan är medlem i ALMEGA Tjänsteföretagens arbetsgivarförbund och är därigenom bunden av kollektivavtal med Lärarförbundet.

Skolan utannonserade den 6 juni 2002 en ledig anställning som förskollärare.

M.B., som är medlem i Lärarförbundet, har iransk bakgrund. Hon sökte den 10 juni 2002 den utannonserade anställningen genom att sända ett telefax till skolan. Hon blev sedan inte kontaktad av skolan. Med anledning härav har det mellan parterna uppkommit tvist huruvida skolan gjort sig skyldig till etnisk diskriminering av M.B. Parterna har förhandlat såväl lokalt som centralt i tvisten utan att kunna enas.

Lärarförbundet har väckt talan vid Arbetsdomstolen samt har därvid yrkat att K.E.M. skall förpliktas att till M.B. utge allmänt skadestånd med 120 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från den 5 februari 2004 (dagen för delgivning av stämningen) till dess full betalning sker.

Arbetsgivarparterna har bestritt käromålet. För den händelse domstolen skulle anse att skolan har ådragit sig skadeståndsansvar har de i andra hand invänt att det allmänna skadeståndet skall jämkas, i första hand till noll. Beräkningssättet för dröjsmålsränta har vitsordats som skäligt i och för sig.

Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader. För den händelse skolan skulle anses ha gjort sig skyldig till etnisk diskriminering har arbetsgivarparterna yrkat domstolens förordnande om att vardera partssidan enligt 5 kap. 2 § arbetstvistlagen skall stå för sina egna kostnader.

         Till utveckling av sin talan har parterna anfört följande.  ( Klicka här för att visa )

Förbundet

Av platsannonsen den 6 juni 2002 framgick att skolan sökte en behörig, gärna nyutexaminerad, förskollärare inför höstterminen 2002. Goda språkkunskaper angavs vara en fördel, men inget krav. Av annonsen framgick att det var fråga om en tidsbegränsad anställning på heltid. Under rubriken ”Lön” återfanns texten ”Annan löneform”. Som kontaktpersoner angavs dels K.E.M., dels A.L. vilken då arbetade som lärare vid skolan. I annonsen angavs skolans faxnummer, vilket måste anses ha inneburit att skolan godtog att ansökan gjordes per fax.

M.B. var vid denna tidpunkt 36 år gammal. Hon föddes i Iran och kom till Sverige år 1991. Svensk medborgare blev hon år 1998. Hon utbildades i Sverige till förskollärare och arbetade som förskolechef på en internationell skola i Stockholm. Dessförinnan hade hon arbetat på en svensk kommunal skola som fritidspedagog och klassföreståndare.

Med anledning av annonsen skickade M.B. den 10 juni 2002 in en ansökan till skolan. I ansökan redogjorde hon för sin bakgrund och tillade bl.a. att hon talade flytande svenska, engelska, persiska och litet arabiska och tyska, att hon var van vid att använda dator samt att hon hade genomgått en kurs i datapedagogik motsvarande 10 universitetspoäng.

M.B. skickade sin ansökan med s.k. datafax, dvs. den skickades direkt från hennes dator till skolans fax. Enligt en aktivitetsrapport från hennes dator sändes ett fax på en sida till skolans faxnummer den 10 juni 2002 kl. 11.07. Sändningen pågick under 58 sekunder och avslutades enligt rapporten med ordet ”Completed”, dvs. utan problem. Om det hade uppkommit något fel i sändningen hade aktivitetsrapporten i stället angett ”Error” eller ”Jammed”. Aktivitetsrapporten utvisar att faxmeddelandet överförts elektroniskt och mottagits av skolans fax. En samtalsspecifikation från Telia utvisar att en kontakt från M.B:s telefon den 10 juni 2002 till skolans faxnummer tog 1 minut 11 sekunder.

Två dagar efter det att M.B. skickat ansökan, alltså den 12 juni 2002, ringde hon till skolan. Hon ville kontrollera att den hade kommit fram och ville samtidigt visa sitt intresse. Hon talade med både A.L. och – som det visat sig – K.E.M. Under samtalet fick M.B. besked om att K.E.M. mottagit hennes ansökan och att han övervägde den. Enligt A.L. skulle hon få besked om anställningen inom en vecka. M.B. frågade vid samtalet vad uppgiften ”annan löneform” i annonsen betydde.

Att M.B. ringde till skolan framgår av den redan nämnda samtalsspecifikationen från Telia. Denna utvisar att hennes telefonsamtal till skolans telefonnummer den 12 juni 2002 varade 3 minuter 8 sekunder.

Två veckor efter det att ansökningstiden gått ut såg M.B. att skolan ånyo annonserade efter förskollärare. Det nya annonsen hade samma innehåll som den tidigare utom så till vida att det under rubriken ”Lön” angavs att det var fråga om ”fastlön, mycket bra lön”. M.B. lämnade inte in någon ny ansökan. Skälet till det var att hon utgick från att skolan redan tidigare hade valt bort henne.

Senare anställde skolan en svenska, Emma Kindberg. Redan av hennes namn framgick att hon var etnisk svensk. K.E.M. har uppgett att han ringde till Emma Kindberg. Han fick därigenom klart för sig att hon hade svenska som modersmål. Emma Kindberg vistades vid denna tidpunkt utomlands och erbjöds omgående anställning per telefon.

Vid tvisteförhandlingarna mellan förbundet och skolan har K.E.M., som förbundets företrädare uppfattat saken, lämnat de direkt felaktiga uppgifterna att ingen ansökan inkommit, att det av annonsen framgår att ansökan skulle sändas per post samt att ingen har svarat i skolans telefon eftersom skolan och dess expedition var stängd under perioden.

Av intresse är även den e-postkorrespondens som fördes i januari 2003 mellan förbundets ombudsman S.G. och A.L. A.L. skrev bl.a. följande. Han kände inte igen den till honom vidarebefordrade ansökan från M.B., men kunde inte med bestämdhet säga att han inte sett den förut. Rekryteringen gjordes under hans första termin vid skolan, då han ännu inte var biträdande rektor utan var anställd som lärare. Han uppgavs i annonsen som kontaktperson eftersom K.E.M. trodde att det skulle öka chansen att svenskar skulle söka platsen. Då en överväldigande majoritet av barnen har invandrarbakgrund och ett begränsat umgänge med infödda svenskar var det önskvärt att anställa någon med svenska som modersmål. Under vårterminens sista dagar tog han emot ett par samtal från arbetssökande. I samtliga fall frågade han om de var behöriga och bad dem skicka in en skriftlig ansökan. Han mindes att en kvinna frågade om löneformen. Det måste rimligen ha varit M.B. Vidare att det var möjligt att han mottagit ett fax med hennes ansökan och sedan glömt bort den. Han borde dock minnas ansökningen på grund av hennes fina meriter. Vidare skrev han att det var problem med rullen i faxen, som gjorde att det kom trycksvärta på kopiorna.

Grunder

Skolan och dess företrädare har tagit del av och behandlat M.B:s ansökan på ett sätt som innebär att hon utsatts för etnisk diskriminering. M.B. missgynnades genom att hon inte blev kallad till intervju. Skolans agerande hade ett direkt samband med M.B:s etniska tillhörighet. I tvisten är ostridigt att M.B. hade minst tillräckliga kvalifikationer för anställningen samt att hon var i en jämförbar situation. M.B. utsattes för direkt etnisk diskriminering.

I andra hand görs gällande att skolan har gjort sig skyldig till indirekt diskriminering av M.B. Skolan får i annonsen anses ha ställt som krav att arbetssökande skall ha svenska eller engelska som modersmål, vilket utesluter arbetssökande med annat modersmål. Parterna är visserligen överens om att skolan kan ställa krav på goda språkkunskaper vid anställning av lärare. Ett krav på att engelska eller svenska skall vara modersmål har dock inte varit berättigat eller nödvändigt för den aktuella verksamheten. Skolan har alltså genom detta krav gjort sig skyldig till indirekt etnisk diskriminering.

Förbundet bestrider inte att skolan är en mångkulturell arbetsplats där anställda med svensk etnisk tillhörighet är underrepresenterade. Det är emellertid inte tillåtet med positiv särbehandling. Inte heller finns något särintresse som väger tyngre än skyddet mot etnisk diskriminering.

Det saknas skäl att jämka ett allmänt skadestånd till M.B. Hon har inte på något sätt medverkat till diskrimineringen. Hon har tvärtom varit väl kvalificerad. Diskrimineringen måste anses ha gjorts med avsikt.

Arbetsgivarparterna

Skolan, som numera drivs i aktiebolagsform, startades år 2001 av dess rektor K.E.M. med hans eget kapital. Skolan är fristående och öppen för alla elever oavsett deras kulturella, politiska, nationella eller religiösa bakgrund. Av skolans verksamhetsplan framgår att skolan består av tre enheter: huvudskolan i Skarpnäck, filialen i Rinkeby och förskolan i Rågsved. Vidare framgår att skolan arbetar enligt skollagen och satsar på språkundervisning. Förskolan Butterfly i Rågsved öppnade hösten 2002 och har som ändamål att ge barnen möjlighet till en god språkutveckling i engelska och svenska.

Skolan har omkring 25 anställda som tar hand om omkring 70 barn och elever. Barnen, lärarna och den övriga personalen kommer från många olika länder. Lärarna och förskolelärarna är födda och uppvuxna i Iran, Kurdistan, Libanon, Marocko, Peru, Sverige, Turkiet, USA och Vitryssland. Det finns också personal från Egypten, England, Finland, Irak, och Somalia. Svenskar är dock inte underrepresenterade. Skolans hemsida är avfattad på många språk, som inom kort kommer att utökas med kinesiska och kurdiska.

Av skolans annons den 6 juni 2002 framgick alla krav som ställdes för anställningen. För att nå så många kulturer som möjligt satsar skolan mycket på språkundervisning. Eftersom skolan ville nå en så stor kulturell och religiös grupp arbetssökande som möjligt uppgavs två kontaktpersoner, en med utländskt klingande namn och en med svenskt klingande namn. Annonsen infördes på arbetsförmedlingens hemsida.

Genom annonsen klargjordes att anställningen var öppen för alla oavsett kulturell och religiös bakgrund. Annonsen var utformad så att den uppfyllde kraven på aktiva åtgärder enligt 7 § lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet, nämligen att en arbetsgivare skall verka för att ge alla en möjlighet att söka, oavsett etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Annonsens krav var inte slutligt avgörande för vem som skulle anställas, vilket också framgick av annonsen.

Det viktigaste kravet var att den sökande hade behörighet att meddela undervisningen. Bakgrunden till detta var att det krävs minst en behörig förskolelärare för att få tillstånd till förskoleverksamhet samt bidrag från kommunens utbildningsförvaltning. Den som anställdes skulle få till uppgift att bygga upp den nystartade verksamheten i förskolan Butterfly.

Skolan önskade anställa någon med goda språkkunskaper. Med detta avsåg skolan att personen skulle kunna kommunicera med övriga på skolan. Det får anses vara ett lågt krav. I annonsen angavs inte något krav på att sökanden skulle ha engelska eller svenska som modersmål.

Eftersom skolan slentrianmässigt använde en förtryckt text med adress m.m. angavs även skolans faxnummer i annonsen. Skolan hade dock ingen tanke på att någon seriös ansökan skulle kunna lämnas in per fax. Det är brukligt att en arbetssökande skickar med vidimerade kopior av sina betyg m.m. och skolan hade aldrig fått någon ansökan per fax.

Samtliga ansökningar kom med sedvanlig post. Ingen av dem som sökte var behörig förskollärare. Det var K.E.M. själv som hanterade rekryteringen. Han kontaktade samtliga sökande per telefon och förklarade att de inte var aktuella för tjänsten eftersom de saknade behörighet.

Det bestrids att det förekom ett telefonsamtal där den uppringande frågade om en ansökan gjord per fax. Däremot är det riktigt att någon ringde och frågade om löneformen.

Eftersom någon behörig sökande inte hade svarat på annonsen satte skolan den 17 juli 2002 ut en ny annons. För att få fler sökande ändrades löneformen i den nya annonsen. Det kom flera ansökningar än efter den första annonsen, men bara en sökande, Emma Kindberg, hade den nödvändiga behörigheten. K.E.M. tog omedelbart kontakt med henne. Det visade sig att Emma Kindberg var i England över sommaren. K.E.M. anställde henne då utan personlig intervju.

Skolan erhöll aldrig M.B:s ansökan och har heller inte bedömt den. K.E.M. är säker på att han aldrig läste M.B:s ansökan eftersom han då omedelbart hade kallat henne till intervju. Att ansökan inte tagits emot kan ha att göra med att skolan under sommaren 2002 hade stora problem med sin faxapparat. Den var över fem år gammal och saknade serviceavtal. Det har vid flera tillfällen kommit fram papper utan text. Skolan har också återanvänt faxens karbonrulle. Om faxen saknar papper, sparas visserligen meddelandet i faxens minne. Om elektriciteten bryts försvinner dock meddelandet. Den av förbundet åberopade aktivitetsrapporten styrker för övrigt inte att handlingen kommit fram till skolan och än mindre att det var en ansökan som faxades. Det lär dessutom förhålla sig så att datorfaxar inte alltid är kompatibla med vanliga faxar.

Varken K.E.M. eller A.L. minns något telefonsamtal från M.B.

Det var först den 8 november 2002 som skolan av förbundets företrädare fick veta att M.B. hade sökt arbete med anledning av annonsen i juni. K.E.M. såg ansökan första gången vid de lokala förhandlingarna i ärendet. Förbundets ståndpunkter var då inte preciserade och K.E.M. hade svårt att bemöta de påståenden som gjordes.

Hade det funnits fler behöriga sökande än Emma Kindberg hade troligen även dessa anställts. För att klara situationen var skolan tvungen att anlita ett bemanningsföretag från den 26 augusti 2002 och framåt. Detta var en kostsam lösning som medförde att skolan hamnade i en prekär ekonomisk situation. Det kan tilläggas att skolan inte visste något om den etniska härkomsten för de personer som kom från bemanningsföretaget.

Den 1 juli 2003 erbjöd skolan M.B. en anställning men hon hörde inte av sig.

Vad A.L. skrev under korrespondensen med S.G. skall ses mot bakgrund av att han ville förklara varför hans namn var med i annonsen.

Som nämnts är skolan en arbetsplats med kulturell och etnisk mångfald. Den har både före och efter det aktuella rekryteringstillfället anställt personer med varierande etnisk härkomst. Under hösten 2002 anställdes en svensk med turkiskt ursprung. För närvarande har skolan två anställda från Iran och sju med kurdiskt ursprung.

Grunder

Skolan erhöll aldrig M.B:s ansökningshandling och visste därför inte att hon sökte anställningen som förskolelärare. Om M.B:s ansökan inkom till skolan per fax, har skolan i varje fall inte tagit del av och bedömt den. Orsaken kan ha varit tekniskt fel på faxen eller att skolan på grund av administrativ oordning slarvat bort hennes ansökan. Om skolan har tappat bort M.B:s ansökan, är detta en i detta sammanhang godtagbar förklaring till att hennes ansökan inte har bedömts. Att det hos en arbetsgivare råder administrativ oordning är en omständighet som saknar samband med den arbetssökandes etniska tillhörighet. Det anförda innebär att M.B. inte har varit arbetssökande och att reglerna i lagen om etnisk diskriminering inte är tillämpliga.

I varje fall har skolans behandling av rekryteringsärendet inget samband med M.B:s etniska tillhörighet. Skolan hade ingen avsikt att särskilt söka efter en etnisk svensk person eller någon med svenska eller engelska som modersmål. Av annonsen framgick att goda språkkunskaper var en fördel, men absolut inget krav. De krav som skolan uppsatte för tjänsten har i varje fall varit lämpliga och nödvändiga för arbetet. Annonsen har utformats i överensstämmelse med lagens intentioner avseende arbetsgivares aktiva åtgärder för att främja etnisk mångfald. Det finns också en etnisk mångfald inbyggd i skolans verksamhet. Sättet att utforma annonsen var endast ett sätt att försöka få ett större urval av behöriga förskolelärare att söka tjänsten. Dessa aktiva åtgärder har dessutom på inget sätt varit avgörande för vilka som skulle kallas till intervju eller anställas.

Det vitsordas att M.B. uppfyllde kriterierna i annonsen. Hon hade sannolikt, såvida lönekraven inte varit för höga eller något liknande, erhållit anställningen om skolan fått del av hennes ansökan. För det fall att M.B. skulle ha missgynnats av skolan har det under alla förhållanden saknat samband med hennes etniska tillhörighet. Att skolans handläggning skulle ha samband med hennes etnicitet är uteslutet mot bakgrund av att skolan kännetecknas av en stor etnisk mångfald bland de anställda. Skolan har anställt personer från såväl Iran, Kurdistan och Sverige både före och efter den aktuella rekryteringen.

I alla händelser är det skäligt att jämka skadeståndet helt eller delvis. M.B. har själv bidragit till skadan genom att inte ta kontakt med skolan när hon såg den nya annonsen i juli 2002. Hon hade då kunnat fråga varför hon med sina meriter inte blivit kallad till intervju. Ett ytterligare skäl för jämkning är att skolan är en arbetsgivare som aktivt arbetar för mångfald och inbrytning av minoritetsgrupper på den svenska arbetsmarknaden. Skolan är en liten arbetsgivare och ett allmänt skadestånd skulle få långtgående negativa ekonomiska konsekvenser. Skolan har inte haft någon som helst avsikt att diskriminera. När skolan fick klart för sig att M.B. hade sökt arbete erbjöds hon en anställning.

Domskäl

Bakgrunden till tvisten är att M.B., som kommer från Iran, i juni 2002 sökte en av skolan utannonserad anställning som förskollärare. Hon blev inte kallad till intervju och skolan anställde i den ansökningsomgången inte någon sökande. Sedan skolan ånyo i juli samma år annonserat efter förskollärare anställdes en person av svensk härkomst. I målet är ostridigt att M.B. var kvalificerad för den sökta anställningen.

Förbundet har gjort gällande att skolan har gjort sig skyldig till etnisk diskriminering i första hand genom att på grund av hennes etniska tillhörighet avbryta rekryteringsförfarandet efter den första platsannonsen utan att kalla M.B. till intervju (direkt diskriminering) och i andra hand genom att uppställa ett omotiverat krav på språkkunskaper (indirekt diskriminering).

Arbetsgivarparterna har för sin del invänt att skolan aldrig fick del av M.B:s ansökan och därför inte har kunnat bedöma den. Enligt arbetsgivarparterna har skolans handläggning av rekryteringsfrågan i alla händelser inte påverkats av M.B:s etniska tillhörighet.

Utredningen

Arbetsdomstolen har hållit huvudförhandling i målet. Vid denna har på förbundets begäran hållits förhör under sanningsförsäkran med M.B. samt vittnesförhör med ombudsmannen S.G., facklige förtroendemannen L.P. samt teknikern från Hewlett-Packard H.F. På arbetsgivarparternas begäran har hållit förhör under sanningsförsäkran med K.E.M. samt vittnesförhör med biträdande rektorn A.L., läraren S.D. och läraren K.R. Parterna har åberopat skriftlig bevisning.

Rättsliga utgångspunkter

Regler om etnisk diskriminering återfinns i lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. I målet har domstolen att tillämpa lagen i dess lydelse före den 1 juli 2003. Lagen benämndes då lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet. Enligt 10 § 1 gäller förbuden i lagen när en arbetsgivare beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet.

Enligt 8 § i lagen får en arbetsgivare inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla honom eller henne mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan etnisk tillhörighet i en likartad situation, om inte arbetsgivaren visar att missgynnandet saknar samband med etnisk tillhörighet (direkt diskriminering). Enligt 9 § i lagen får en arbetsgivare inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med en viss etniskt tillhörighet. Undantag har gjorts för situationer där arbetsgivaren med sitt agerande har ett syfte som kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås (indirekt diskriminering).

Före den 1 juli 2003 fanns i lagen ingen uttrycklig regel om bevisbördan i mål om etnisk diskriminering. Med hänvisning till uttalanden i lagens förarbeten och det inom EG gällande bevisbördedirektivet har Arbetsdomstolen i flera avgöranden tillämpat en delad bevisbörda. En arbetssökande eller arbetstagare bör ha bevisbördan för de av henne eller honom påstådda faktiska omständigheterna. Om dessa styrkta fakta ger anledning att anta att diskriminering förekommit, bör bevisbördan övergå till arbetsgivaren som då har att visa att missgynnandet inte har samband med etnisk tillhörighet (se domarna 2002 nr 128 samt 2003 nr 55, 58 och 73 med där gjorda hänvisningar).

Har M.B. varit arbetssökande i förhållande till skolan?

En avgörande fråga i målet är om skolan har tagit del av M.B:s ansökningshandling. Om så inte är fallet, kan hon inte anses ha varit en sådan arbetssökande som avses i lagens regler om förbud mot direkt och indirekt etnisk diskriminering.

Förbundet har gjort gällande att M.B. faxade sin ansökan till skolan och två dagar senare per telefon fick besked om att den hade kommit fram. Arbetsgivarparterna har bestritt att skolan tog del av någon ansökan från M.B.

I enlighet med vad som anförts i det föregående avsnittet ankommer det på förbundet att styrka de faktiska omständigheter som ligger till grund för dess talan. Det betyder att förbundet i detta fall har att styrka att M.B:s ansökan kom fram till skolan och att skolan har tagit ställning till denna. I situationer av det aktuella slaget då de faktiska omständigheterna är tvistiga ligger det i sakens natur att det är förenat med svårigheter för den som gör gällande att diskriminering förekommit att bevisa ett visst händelseförlopp som utspelat sig innanför arbetsgivarens väggar. Om arbetsgivaren gör gällande exempelvis att han inte har mottagit någon ansökningshandling kan resultatet därför bli att någon handling som skulle kunna innefatta diskriminering inte är bevisad. Detsamma kan bli resultatet i fall då en arbetsgivare anför att ansökningshandlingen visserligen har kommit honom tillhanda, men att han på grund av något misstag eller liknande faktiskt inte har bedömt handlingen (jfr domen 2003 nr 73). Det anförda betyder givetvis inte att en arbetsgivare alltid skulle kunna undgå ansvar genom att göra invändningar av det senare slaget. Om arbetsgivaren emellertid på ett trovärdigt sätt kan anföra omständigheter som ger åtminstone något stöd för hans version, kan detta ofta föranleda bedömningen att någon diskriminerande handling inte är styrkt. Omständigheterna i det enskilda fallet blir avgörande. I fråga om M.B:s ansökan tillkommer det särskilda förhållandet att hon skickade sin ansökan per fax. Detta torde inte vara ett vanligt förfarande i fråga om ansökningshandlingar, bl.a. därför att sådana handlingar oftast är underbyggda med vidimerade kopior av betyg och liknande. Att göra ansökan per fax torde vidare allmänt sett vara osäkrare än att anlita den vanliga posten. Detta gäller i varje fall om det inte görs klart genom arbetsgivarens platsannons att ansökan kan göras per fax. I det föreliggande fallet hade visserligen skolan angett sitt faxnummer i platsannonsen, men det angavs inte uttryckligen att ansökan kunde göras per fax. Det finns inte anledning att betvivla arbetsgivarparternas uppgift om att man på skolan inte hade föreställt sig att en ansökan skulle komma att göras på detta sätt.

M.B. har inför domstolen berättat att hon skickade ansökan med hjälp av datorn till skolans faxnummer. Det saknas anledning att ifrågasätta hennes uppgifter i den delen. Uppgifterna stöds också av skriftlig bevisning i form av dels en aktivitetsrapport från hennes dator vilken utvisar att ett meddelande sänts med angiven status ”Completed”, dels en samtalsspecifikation från Telia. Det får alltså anses utrett att M.B:s ansökan har avsänts till skolan.

Beträffande tekniska frågor med anknytning till faxsändningar har teknikern H.F. inför domstolen uppgett följande. Sedan i början av 1980-talet finns en standard för faxkommunikation. En rapport från en sändande fax, som anger bl.a. sidantal och statusen ”Completed”, innebär att det sända faxet har kommit fram till den mottagande faxen. Ett sådant besked utvisar däremot inte att meddelandet har skrivits ut eller om det lagrats i faxens minne. En äldre fax kan sakna minne, men det kan då inte i sändningsrapporten stå ”Completed” utan att faxet skrivits ut. Om den mottagande faxen har slut på papper eller toner skrivs faxet ut senare under förutsättning att faxen inte stängts av. En faxapparat av äldre modell som stängs av tappar minnet, medan en modern apparat har en begränsad reservkapacitet för lagring.

Med hänsyn till H.F:s uppgifter anser domstolen att det kan hållas för visst att den av M.B. avsända ansökan kom fram till skolans faxapparat. Det kan dock inte redan genom den tekniska bevisningen anses utrett att hennes ansökan också skrevs ut av skolans faxapparat och givetvis inte heller att K.E.M. eller någon annan på skolan faktiskt tog del av den.

Förbundet har som nämnts gjort gällande att M.B. per telefon fick besked om att hennes ansökan hade kommit fram. Arbetsgivarparterna har inte bestritt att ett telefonsamtal kan ha ägt rum, men har invänt att det i varje fall inte har lämnats någon bekräftelse på att skolan fått del av M.B:s ansökan.

M.B. har beträffande telefonsamtalet berättat bl.a. följande. När hon två dagar efter att hon avsänt ansökan ringde till skolan talade hon med A.L. Hon presenterade sig, berättade att hon skickat in en ansökan per fax och ville få bekräftat att den kommit fram. På fråga från A.L. upprepade hon sitt namn. Hon hörde att han vände sig till någon annan och sade ”K., kan du kolla om vi fått ett fax, en tjej som heter M.B. vill veta om hennes fax har kommit ” och att han fick svaret ”Vi har tagit emot den”, vilket A.L. upprepade för henne. Hon hörde att mannen i bakgrunden var irriterad och sade ”Jag måste tänka på detta”. Av A.L. fick hon veta att det skulle ta en vecka innan hon fick ett besked. Hon frågade också vad som menades med uppgiften i annonsen om ”annan löneform”. A.L. förde frågan vidare och hon hörde att han fick svaret att det var fast lön som gällde.

K.E.M. och A.L. har uppgett att de inte kan minnas samtalet. A.L. har tillagt att det var flera intresserade som ringde, att någon av dem undrade om löneformen men att han inte minns att han för någon sökande bekräftade att ansökan hade kommit fram.

M.B. har enligt domstolens mening gjort ett trovärdigt intryck. Det saknas anledning att ifrågasätta att hon vid ett telefonsamtal med skolan fick uppfattningen att hennes ansökan hade kommit fram. Emellertid kan tillförlitligheten när det gäller hennes uppgifter om vad som sades mellan A.L. och K.E.M. ifrågasättas. Som samtalet utspelade sig med de tre personerna är risken stor att det uppkom något missförstånd, även om M.B. inte insåg detta.

Mot bakgrund av det nu anförda anser domstolen att det framstår som tvivelaktigt huruvida skolan faktiskt mottog och bedömde M.B:s ansökan. Till detta kommer att det har framkommit andra omständigheter som måste anses tala emot förbundets ståndpunkt i denna fråga. K.E.M. har uppgett att han omedelbart skulle ha kontaktat och anställt en behörig lärare om han hade fått en ansökan från en sådan. Han har vidare uppgett att kommunen krävde att det skulle finnas en behörig förskolelärare och att han utan en sådan skulle gå miste om ett bidrag på omkring 200 000 kr. Enligt domstolens mening saknas det anledning att betvivla dessa uppgifter, vilka ger stöd för att skolan hade starka ekonomiska skäl för att anställa en behörig förskollärare. Av intresse är även att skolan redan i juli 2002 satte ut en ny platsannons där man efterlyste en behörig förskollärare, varefter skolan omedelbart anställde den enda behöriga sökande som då anmälde sig. I målet är för övrigt upplyst att skolan under eftersommaren och hösten 2002 måste tillgripa den kostsamma åtgärden att anlita ett bemanningsföretag för att fylla behovet av förskollärare. Det framstår inte som sannolikt att skolan mot bakgrund av personalbehovet skulle ha mottagit M.B:s ansökan och medvetet förbigått den.

Vid ett övervägande av samtliga nu anförda omständigheter kommer Arbetsdomstolen till slutsatsen att förbundet inte har förmått styrka att skolan tagit del av och bedömt M.B:s ansökan. Det betyder att det i målet inte har visats föreligga sådana faktiska omständigheter som skulle kunna föranleda bedömningen att M.B. har utsatts för etnisk diskriminering. Förbundets talan skall alltså avslås.

Rättegångskostnader

Vid den angivna utgången i målet skall förbundet ersätta arbetsgivarparterna dess rättegångskostnader. Om beloppet råder inte tvist.

Domslut

1. Arbetsdomstolen avslår Lärarförbundets talan.

2. Lärarförbundet skall ersätta ALMEGA Tjänsteföretagens arbetsgivarförbunds och K.E.M:s rättegångskostnader med sextioniotusen (69 000) kr, allt avseende ombudsarvode, jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

Dom 2005‑01‑26, målnummer A‑276‑2003

Ledamöter: Michaël Koch, Ulla Erlandsson, Christer Måhl, Tomas Weis (jur. kand. i Sveriges Byggindustrier; tillfällig ersättare), Anders Hagman, Per Winberg och Ing-Marie Nilsson. Enhälligt.

Sekreterare: Karin Hellmont

Detta är inte officiella texter. Den officiella versionen av Arbetsdomstolens avgöranden finns hos Arbetsdomstolen, , tfn 08‑617 66 00, fax 08‑617 66 15, Stora Nygatan 2 A–B, Box 2018, 103 11 Stockholm.

Dela :

» Se och sök bland alla Arbetsdomstolens refererade avgöranden ( sedan 1993 )

» Se alla prejudikat med Sören Öman

Sören Öman
» CV
» Föredrag
» Skrifter