: : : :

Utrednings­betänkande med Sören Öman :

Förstärkt skydd för företags­hemligheter (SOU 2008:63)

 

Yttrandefrihet ]

ISBN: 978-91-38-23003-9

Antal sidor: 392 sid.

Departement: Justitiedepartementet

Utredning: Utredningen om skyddet för företagshemligheter

Ordförande / Utredare: Anna-Karin Lundin

Sören Ömans roll i utredningen: Expert

Dela :

Kommande publika föredrag av Sören Öman :

Bakgrund

Sedan lagen om skydd för företagshemligheter (FHL) trädde i kraft för snart tjugo år sedan har förutsättningarna för företagande förändrats i flera avseenden. I dag bygger alltfler företag sin verksamhet på information och kunskap snarare än på traditionell industriell produktion. Kvalificerad forskning och utveckling bedrivs inom en mängd nya samhällsviktiga områden såsom informationsteknik och bioteknik. Teknikens utveckling har medfört att information kan lagras och överföras på helt andra sätt än tidigare. Den internationella konkurrensen har hårdnat på många områden. Dessa faktorer har ökat risken för att svenska företag utsätts för internationellt företagsspioneri. Sverige har också sedan lagen kom till gjort internationella åtaganden som gäller skyddet för företagshemligheter. Mot denna bakgrund har utredningen fått i uppdrag att se över vissa frågor om skyddet för företagshemligheter och överväga om FHL i vissa delar borde ändras och anpassas till utvecklingen (dir. 2007:54).

Tillämpningsområdet

Uppdraget

Vårt uppdrag har varit att överväga om tillämpningsområdet för FHL har fått en ändamålsenlig avgränsning, varvid de behov som dagens företag har ska beaktas särskilt. Dessutom har uppdraget innefattat att undersöka om lagen i denna del har inneburit ett hinder för anställda att påtala allvarliga missförhållanden på sina arbetsplatser.

Definitionen av begreppet företagshemlighet

Lagens definition av begreppet företagshemlighet är vid och flexibel. I fråga om företagshemligheter som har dokumenterats är den teknikneutral i förhållande till dokumentationssättet.

Det har sagts att kunskapsföretag har särskilda svårigheter att skydda sina företagshemligheter eftersom deras idéer och koncept i betydande omfattning grundas på de anställdas kunskap. Även sådan information som nu nämnts omfattas emellertid av definitionen om även övriga förutsättningar är uppfyllda. Det som i stället torde orsaka särskilda problem för kunskapsorienterade företag är svårigheterna i vissa fall att dra en gräns mellan vad som är företagshemligheter och vad som i stället ska klassas som de anställdas personliga skicklighet, erfarenhet och kunskap. Vi bedömer att en ändring som underlättar en sådan gränsdragning skulle innebära en inskränkning av de enskilda individernas möjligheter att fritt utnyttja sina erfarenheter och sitt kunnande och därmed motverka det samhällsekonomiska intresset av att låta kunskap flöda fritt. Vi tycker inte att en sådan ändring är önskvärd.

Vi bedömer vidare att det inte finns någon annan rimlig eller möjlig lösning än att näringsidkaren får avgöra vilken information som ska vara hemlig och att den faktiskt hålls hemlig. Övriga förutsättningar för att FHL ska bli tillämplig är tillräckliga för att lagen ska skydda endast information som ur objektiv synvinkel är skyddsvärd.

Sammanfattningsvis tycker vi inte att det finns anledning att föreslå några ändringar i definitionen. Däremot anser vi att det finns ett behov av att komplettera definitionen med ett nytt tredje stycke. Vi redogör för detta förslag i nästa avsnitt.

Har lagen inneburit ett hinder?

Frågan om FHL har utgjort ett hinder för anställda att påtala och föra fram i ljuset allvarliga missförhållanden på den egna arbetsplatsen är av flera skäl svår att besvara.

Vi bedömer att lagen i sig inte innebär något sådant hinder. Den skyldighet anställda har att inte avslöja förhållanden på arbetsplatsen hör i stället samman med den lojalitetsplikt som följer av ett anställningsförhållande. Reglerna i 2 § första och andra styckena FHL innebär ett undantag från den tystnadsplikt som anställda har till följd av särskilt avtal därom eller på grund av den allmänna lojalitetsplikten när det gäller sådan information som anges i bestämmelsen, dvs. om sådant som kan misstänkas utgöra brott på vilket fängelse kan följa eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse.

På vissa håll finns en kritisk inställning till lagens effekt på anställdas möjligheter att yttra sig. Det är dock svårt att uttala sig om hur omfattande kritiken är eller i vilken utsträckning den baseras på kunskap om vad lagen innebär i detta avseende. En aspekt av detta kan vara att det inte alltid står klart för den enskilde vad som är en följd av FHL och vad som är en följd av avtalade sekretess- och konkurrensklausuler eller den allmänna lojalitetsplikten.

Redan i dag gäller att begreppet företagshemlighet inte omfattar information om ett förhållande som utgör brott eller som annars är från allmän synpunkt oacceptabelt. I förtydligande syfte föreslår vi att det i 1 § FHL förs in ett nytt tredje stycke som innebär att information om ett förhållande som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande aldrig är en företagshemlighet.

Vi tycker dessutom att det finns ett behov av att i lagtexten klargöra att lagen inte tillämpas om detta skulle strida mot bestämmelserna om tryck- eller yttrandefrihet i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. En sådan erinran, som bör föras in i ett nytt stycke i 2 § FHL, är tänkt som en påminnelse till den som ska tillämpa lagen att överväga om det påstådda angreppet är sådant att det faller inom det grundlagsskyddade området.

Straffansvarets omfattning

Uppdraget

Utredningen har haft i uppdrag att analysera om straffbestämmelserna i FHL har getts en ändamålsenlig utformning. I det sammanhanget har vi haft att särskilt uppmärksamma frågan om straffansvaret bör utvidgas till att omfatta även den som obehörigen utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller hon har fått tillgång till inom ramen för sina arbetsuppgifter. Uppdraget har även omfattat att ta ställning till om straffskalan för brott mot lagen ligger på en lämplig nivå.

Finns det skäl att utvidga straffansvaret?

Den näringsidkare vars företagshemligheter angrips kan drabbas av stora skador. Angrepp på företagshemligheter innebär också en snedvridning av konkurrensen till nackdel även för samhället som helhet. De som arbetar i näringsidkarens verksamhet måste ofta ha tillgång till företagshemligheter för att kunna utföra sina arbetsuppgifter, vilket kan försätta näringsidkare i en sårbar situation. Domen i det s.k. Ericsson-målet visar på brister i dagens reglering. Den gällde bl.a. en anställd som hade tillgång till företagshemligheter i sitt arbete och som lämnade ut dem till en annan person som i sin tur lämnade dem till ryska underrättelseagenter. Åtalet mot den anställde för medverkan till grovt företagsspioneri ogillades medan den som lämnade uppgifterna till agenterna dömdes för grovt spioneri till åtta års fängelse.

Det finns i och för sig bestämmelser i brottsbalken som innebär att anställdas angrepp på företagshemligheter som de har tillgång till i sitt arbete är straffbara i vissa situationer. Bestämmelserna är dock, med något undantag, inte utformade i direkt avsikt att kriminalisera sådana angrepp, utan de är inriktade på andra typer av gärningar. Detta innebär att det ofta kan vara svårt att bedöma om ett visst angrepp på en företagshemlighet är straffbart eller inte enligt brottsbalken. Av rättsäkerhetsskäl är detta givetvis otillfredsställande. Därtill innebär legalitetsprincipen att en extensiv tolkning av straffbestämmelser inte ska göras.

Vi bedömer att det finns behov av att utvidga straffansvaret enligt FHL till att även omfatta vissa obehöriga röjanden och utnyttjanden av företagshemligheter som görs av personer med lovlig tillgång till hemligheten, bl.a. anställda.

En ny straffbestämmelse

Vi föreslår att ett utvidgat straffansvar ska omfatta den som har fått del av en näringsidkares företagshemlighet med anledning av att han eller hon på grund av anställning, uppdrag eller liknande grund har deltagit i näringsidkarens verksamhet. Förutom anställda hos näringsidkaren kommer t.ex. anställda i bemannings- och konsultföretag, s.k. ensamkonsulter, styrelseledamöter och revisorer att omfattas av den föreslagna bestämmelsen.

En sådan person som nu sagts ska alltså kunna straffas om han eller hon olovligen röjer eller i näringsverksamhet olovligen utnyttjar en företagshemlighet som han eller hon har fått del av med anledning av ett sådant deltagande i näringsidkarens verksamhet som nyss angetts. Även försök respektive förberedelse till sådan gärning ska vara straffbart.

I ringa fall ska inte dömas till ansvar för olovligt utnyttjande eller olovligt röjande av arbetsgivarens företagshemlighet. För gärningar som begås efter det att grunden för deltagandet i näringsidkarens verksamhet har upphört ska dömas till ansvar endast om gärningsmannen har agerat särskilt illojalt eller om gärningen är att bedöma som grovt brott. Med särskilt illojalt agerande avses exempelvis att gärningsmannen har förberett angreppet redan under anställningstiden, att han eller hon har tagit anställningen eller uppdraget etc. i avsikt att angripa företagshemligheter eller att han eller hon har haft en särskild förtroendeställning.

Har gärningen ägt rum sedan mer än två år förflutit från det att grunden för deltagandet i verksamheten upphörde ska ansvar aldrig kunna inträda enligt denna bestämmelse.

Straffet för olovligt röjande och olovligt utnyttjande av företagshemlighet bör vara böter eller fängelse i högst två år. För grovt brott bör straffet vara fängelse i lägst sex månader och högst sex år.

Övriga förslag till ändringar i straffbestämmelserna

Vi föreslår att 4 § FHL ändras så att även den som anskaffar en företagshemlighet från någon som gör sig skyldig till brott enligt den föreslagna nya straffbestämmelsen ska kunna dömas för olovlig befattning med företagshemlighet.

Vidare föreslår vi att det i straffskalan för grovt företagsspioneri ska införas ett minimistraff om sex månader. Vi bedömer inte att några andra ändringar i straffskalan är påkallade.

Skadestånd

Uppdraget

Utredningen har haft till uppgift att överväga lagens skadeståndsbestämmelser, bl.a. om bestämmelserna om anställdas skadeståndsansvar ska utvidgas till att omfatta inhyrd personal. Översynen har också omfattat frågan om grunderna för beräkning av skadestånd på grund av överträdelser av lagen, särskilt om det skulle vara bättre att beräkna skadeståndet med utgångspunkt i en fiktiv licensavgift, dvs. enligt den modell som används på immaterialrättens område.

Skadeståndsansvarets utformning och omfattning

Vi bedömer att det saknas tillräckliga skäl att ändra skadeståndsbestämmelsernas struktur så att de utgår från karaktären på angreppet i stället för från angriparens förhållande till näringsidkaren. Vissa ändringar i skadeståndsbestämmelserna bör dock göras, främst på grund av den föreslagna utvidgningen av straffansvaret.

Skadeståndsbestämmelsen i 5 § FHL ska enligt vårt förslag ändras så att den utvidgas till att omfatta även den som gör sig skyldig till brott enligt den nya straffbestämmelsen (3 a §). Vi föreslår att en arbetstagare ska bära skadeståndsansvar enligt FHL för oaktsamt handlande endast om förfarandet har ägt rum under pågående anställning. Samma regler ska gälla även för de andra personer som omfattas av den föreslagna nya straffbestämmelsen.

Vi vill framhålla att de personer som – utan att vara anställda hos den näringsidkare som har utsatts för angrepp – omfattas av förslaget till 3 a § i jämkningshänseende bör jämställas med anställda, om de befinner sig i en jämförbar situation som anställda. Ett typexempel på detta är en person som är anställd i ett bemanningsföretag.

Med det förslag till ändring i straffrättsligt och skadeståndsrättsligt hänseende som vi lämnat kommer även styrelseledamöters och revisorers röjanden av företagshemligheter att utgöra sådana angrepp enligt lagen som förutsätts i 8 § FHL. En mottagare som i ond tro utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som röjts av en styrelseledamot eller revisor i ett aktiebolag kommer sålunda med stöd av 8 § FHL att kunna förpliktas att ersätta den skada som uppkommit.

Skadeståndets beräkning

Det är varken lämpligt eller möjligt att ersätta 9 § FHL med en regel som föreskriver att skadeståndet ska beräknas med ledning av en skälig ersättning för utnyttjandet av företagshemligheten. Mycket talar för att det redan med den lydelse detta lagrum har i dag finns möjlighet att beräkna skadeståndet utifrån en fiktiv licensavgift för den företagshemlighet som utnyttjats. Med den utformning som 9 § FHL har och de uttalanden som gjorts i förarbetena till bestämmelsen finns det emellertid möjligheter att beakta även andra relevanta grunder vid beräkning av skadestånd. Att skilja ut endast en av dessa grunder och uttryckligen ange den i lagtext skulle ge ett intryck av att denna metod bör äga företräde framför andra alternativa beräkningssätt. Det skulle enligt utredningens bedömning inte heller innebära någon förbättring att, på sätt som föreslagits beträffande de immaterialrättsliga lagarna, ange vissa alternativa beräkningsgrunder i lagtexten. Med hänsyn till detta och till att 9 § FHL i huvudsak förefaller ha fungerat väl i praktiken anser vi att det inte finns skäl att göra någon ändring i den paragrafen.

Bevissäkring

Uppdraget

Utredningens uppdrag i denna del har varit att ta ställning till om bestämmelser om bevisundersökning bör införas i FHL, varvid vi haft att beakta Sveriges internationella åtaganden.

Behövs en bevissäkringsåtgärd vid angrepp på företagshemligheter?

TRIPs-avtalet innebär att Sverige har en skyldighet att tillhandahålla snabba och effektiva interimistiska åtgärder för att bevara bevisning av betydelse för angrepp på företagshemligheter. Utredningen bedömer att det är tveksamt om denna skyldighet kan anses helt genomförd genom nuvarande svensk lagstiftning.

Vi anser att det finns behov av att införa en bevissäkringsåtgärd i FHL. En reglering måste upprätthålla höga krav på rättssäkerheten, särskilt för den som blir föremål för en sådan undersökning.

Regler om en ny bevissäkringsåtgärd bör införas i FHL

Vi föreslår att det i FHL införs regler om en ny bevissäkringsåtgärd. Skyddsåtgärden bör utformas på ett sätt som i stort stämmer överens med vad som gäller för intrångsundersökning vid immaterialrättsliga intrång. Åtgärden, som bör benämnas bevisundersökning, innebär att domstol efter ansökan kan besluta att undersökning för att söka efter bevis får göras hos den som skäligen kan antas ha angripit en företagshemlighet enligt FHL. Bevisundersökning får göras endast hos den misstänkte angriparen och alltså inte hos tredje man.

Föremål och handlingar som kan antas ha betydelse för utredningen får eftersökas. Undersökningen får dock inte omfatta skriftliga handlingar som omfattas av det s.k. beslagsförbudet i 27 kap. 2 § rättegångsbalken.

Förutsättningar för en bevisundersökning

Den näringsidkare vars företagshemlighet misstänks vara föremål för ett obehörigt angrepp ska ha rätt att framställa yrkande om bevisundersökning. Ett sådant yrkande ska prövas av domstol.

För att en domstol ska bifalla ett yrkande om bevisundersökning fordras att det skäligen kan antas att någon har angripit en företagshemlighet enligt FHL. En bevisundersökning får emellertid beviljas endast om skälen för åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. För att ett beslut om bevisundersökning ska kunna meddelas måste sökanden ställa säkerhet för den skada som kan tillfogas motparten.

Ett beslut om bevisundersökning ska innehålla uppgifter om ändamålet med undersökningen, vilka föremål och handlingar som får eftersökas samt vilka utrymmen som får genomsökas. Om det behövs ska domstolen också förordna om andra villkor för verkställandet.

Domstolen ska ha möjlighet att meddela beslut om bevisundersökning utan att dessförinnan höra motparten. Förutsättningen för att ett sådant beslut ska få meddelas är att ett dröjsmål skulle medföra risk för att föremål eller handlingar som har betydelse för utredning om angreppet skaffas undan, förstörs eller förvanskas.

Kronofogdemyndigheten ska ansvara för verkställigheten

Ett beslut om bevisundersökning ska verkställas av Kronofogdemyndigheten. Verkställigheten ska ske enligt de villkor som domstolen har föreskrivit och vissa bestämmelser i utsökningsbalken ska tillämpas. Vid verkställigheten får myndigheten ta fotografier och göra film- och ljudupptagningar av sådana föremål som den får söka efter. Myndigheten har också rätt att ta kopior av och göra utdrag ur sådana handlingar som den får söka efter. Myndigheten ska ha möjlighet att anlita biträde av sakkunniga och kan tillåta att sökanden vid undersökningen bistår med upplysningar. Motparten ska ha rätt att tillkalla ett juridiskt biträde.

Begäran om att viss handling ska undantas

Vi föreslår att sökandens motpart ska få möjlighet att begära att en viss handling eller annan dokumentation inte ska lämnas ut till sökanden. En sådan begäran kan framställas om motparten anser att verkställigheten har kommit att omfatta något som bör undantas för att ett utlämnande skulle strida mot proportionalitetsprincipen eftersom handlingen innehåller känslig information, t.ex. om den undersöktes företagshemligheter, eller för att en skriftlig handling omfattas av beslagsförbudet i 27 kap. 2 § rättegångsbalken. Begäran ska framställas till Kronofogdemyndigheten, som har att omedelbart försegla den dokumentation som är föremål för begäran och överlämna den till den domstol som har fattat beslut om bevisundersökningen. Domstolen ska utan dröjsmål pröva om det finns skäl att inte lämna ut handlingen eller dokumentationen till sökanden.

Myndigheters befattning med företagshemligheter m.m.

Uppdraget

Enligt våra direktiv har nuvarande regler om hur myndigheter ska hantera företagshemligheter påståtts ha en återhållande effekt när det gäller näringsidkares benägenhet att initiera en prövning av påstådda angrepp på hans eller hennes företagshemligheter. Utredningen har haft i uppgift att analysera vissa frågeställningar i anslutning till detta och överväga om något kan och bör göras för att komma till rätta med konstaterade problem.

Sekretess och partsinsyn

Enligt vår uppfattning innebär bestämmelserna om sekretess för enskilds affärs- och driftförhållanden att det normalt gäller domstolssekretess för företagshemligheter eftersom det måste anses innebära en avsevärd skada för näringsidkaren om en företagshemlighet röjs. Även när det gäller andra myndigheter gäller normalt sekretess för företagshemligheter. Vi har inte funnit anledning att skärpa sekretessen för företagshemligheter ytterligare.

Normalt råder alltså sekretess för företagshemligheter i domstol och hos andra myndigheter. Den som inte är part i en rättegång men begär att få ut en handling som innehåller en företagshemlighet ska därför normalt få avslag på sin begäran. En part kan däremot i allmänhet inte nekas att få del av uppgifter i ett mål eller ärende. Förvaltningsmyndigheter och domstolar som inte tillämpar rättegångsbalken kan emellertid när en sekretessbelagd uppgift lämnas ut till en enskild ställa upp förbehåll som inskränker den enskildes rätt att lämna uppgiften vidare eller att utnyttja den. De som bryter mot ett sådant förbehåll kan straffas för brott mot tystnadsplikt.

Enligt vår bedömning innebär dessa regler att det redan i dag finns goda möjligheter att skydda företagshemligheter i allmänna handlingar som lämnas ut till en part hos en förvaltningsmyndighet eller en förvaltningsdomstol. Detta gäller t.ex. handlingar som Tullverket lämnar ut till rättighetshavare i vissa fall vid misstanke om att varor utgör intrång i immateriella rättigheter.

Vi anser emellertid inte att det är en framkomlig väg att ändra sekretesslagen så att de allmänna domstolarna får möjlighet att ställa upp förbehåll i samband med att en part får del av en allmän handling med en företagshemlighet.

En ny skadeståndsregel

Vi har funnit att den bästa lösningen i stället är att det i 8 § FHL införs en ny skadeståndsregel som innebär att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utan giltigt skäl röjer eller i näringsverksamhet utnyttjar en företagshemlighet som han eller hon i egenskap av part har fått del av genom beslut av en domstol ska ersätta den skada som uppkommer genom förfarandet. Giltigt skäl att röja uppgiften kan t.ex. vara att den ska utnyttjas i det mål eller andra förfarande som har föranlett domstolens beslut.

Dessutom föreslår vi att det i 8 § första stycket FHL införs ett tillägg så att skadeståndsansvar kan inträda även för den som uppsåtligen eller av oaktsamhet röjer eller i näringsverksamhet utnyttjar en företagshemlighet som han eller hon inser eller bör inse har röjts i strid med ett förordnande eller ett förbehåll som har meddelats med stöd av sekretesslagen.

» Se alla betänkanden med Sören Öman

Sören Öman
» CV
» Föredrag
» Skrifter

Sören Öman har synner­ligen om­fattande och bred erfaren­het av offent­liga utred­ningar. Sedan början av 1990-talet har han i princip kontinuer­ligt an­litats för sådana utred­ningar av regeringar och ministrar med varierande politisk färg. Han har med­verkat i flera parla­men­tariska kommittéer, där politiker är leda­möter, och dess­utom många gånger själv utsetts till sär­skild utredare. Sören Öman har hittills gjort eller med­verkat i 24 offent­liga utred­ningar som av­givit 29 betänkanden om totalt 10 050 sidor och därvid sam­arbetat med 324 andra med­verkande.

Sören Öman är ord­förande i Arbets­domstolen. Han är också skilje­man, före­läsare och för­fattare. Han har lång er­faren­het från ar­bete i Regerings­kansliet och om­fattande erfaren­het av ut­red­ningar inom olika juridiska om­råden, såsom arbets­rätt och data­skydd.