EU-domstolens avgörande :
Dom av den 19 november 1998, Høj Pedersen m.fl., C‑66/96, EU:C:1998:549

angående tolkningen av artikel 119 i EG-fördraget, rådets direktiv 75/117/EEG av den 10 februari 1975 om tillnärmningen av medlemsstaternas lagar om tillämpningen av principen om lika lön för kvinnor och män (EGT L 45, s. 19; svensk specialutgåva, område 13, volym 4, s. 78), rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191) och av rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3),

meddelar

DOMSTOLEN

(sjätte avdelningen)

sammansatt av avdelningsordföranden P.J.G. Kapteyn samt domarna G. Hirsch, G.F. Mancini, J.L. Murray (referent) och R. Schintgen,

generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer,

justitiesekreterare: biträdande justitiesekreteraren H. von Holstein,

med beaktande av de skriftliga yttranden som har inkommit från:

– Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, som företräder Berit Høj Pedersen, Bettina Andresen och Tina Pedersen, genom advokaten Lars Svenning Andersen, Århus,

– Kristelig Funktionær-Organisation, som företräder Pia Sørensen, genom advokaten Søren Juul, Köpenhamn,

– Fællesforeningen for Danmarks Brugsforeninger, som företräder Kvickly Skive, genom advokaten Mariann Norrbom, Köpenhamn,

– Dansk Tandlægeforening, som företräder Jørgen Bagner och Jørgen Rasmussen, genom advokaten Henrik Wedell-Wedellsborg, Köpenhamn,

– Dansk Handel & Service, som företräder Hvitfeldt Guld og Sølv ApS, genom advokaten Peter Herskind, Köpenhamn,

– Frankrikes regering, genom Catherine de Salins, sous-directeur, utrikesministeriets rättsavdelning, och Anne de Bourgoing, chargé de mission, samma avdelning, båda i egenskap av ombud,

– Förenade kungarikets regering, genom John E. Collins, Assistant Treasury Solicitor, i egenskap av ombud, och Dinah Rose, barrister,

– Europeiska gemenskapernas kommission, genom juridiske rådgivaren Hans Peter Hartvig och Marie Wolfcarius, rättstjänsten, båda i egenskap av ombud,

med hänsyn till förhandlingsrapporten,

efter att muntliga yttranden har avgivits vid sammanträdet den 12 juni 1997 av: Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark, som företräder Berit Høj Pedersen, Bettina Andresen och Tina Pedersen, företrätt av Lars Svenning Andersen, Kristelig Funktionær-Organisation, som företräder Pia Sørensen, företrädd av Søren Juul, Fællesforeningen for Danmarks Brugsforeninger, som företräder Kvickly Skive, företrädd av Mariann Norrbom, Dansk Tandlægeforening, som företräder Jørgen Bagner och Jørgen Rasmussen, företrädd av advokaten Christian Schow Madsen, Köpenhamn, Dansk Handel & Service, som företräder Hvitfeldt Guld og Sølv ApS, företrädd av advokaten Peter Vibe Jespersen, Köpenhamn, Frankrikes regering, företrädd av Anne de Bourgoing, och kommissionen, företrädd av Hans Peter Hartvig och Marie Wolfcarius,

och efter att den 10 juli 1997 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

4I artikel 1 i direktiv 75/117, som enligt fjärde övervägandet i ingressen till direktivet syftar till att underlätta den praktiska tillämpningen av denna bestämmelse, föreskrivs följande:

5I artikel 2.1 i direktiv 76/207 föreskrivs följande:

6Av artikel 2.3 i direktiv 76/207 framgår dock att

7I artikel 5.1 i samma direktiv fastställs därefter följande:

8I artikel 4 i direktiv 92/85 föreskrivs följande:

9I artikel 5 fastställs därefter följande:

10Vad beträffar artikel 11 i samma direktiv föreskrivs följande:

Nationell lagstiftning

11I 5 § första stycket i lag nr 516 av den 23 juli 1987 om rättsförhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare (lov om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer, nedan kallad lagen om arbetstagare) föreskrivs följande:

12Av beslutet om hänskjutande framgår att begreppet sjukdom i denna bestämmelse omfattar varje fysisk eller psykisk sjukdom eller åkomma som enligt en läkares bedömning medför att den anställde inte kan utföra sitt arbete.

13Enligt 5 § i lag nr 852 av den 20 december 1989 om dagpenning vid sjukdom eller barns födelse (lov om dagpenge ved sygdom eller fødsel, nedan kallad lagen om dagpenning) skall en arbetstagare som är totalt arbetsoförmögen på grund av sjukdom fortsätta att erhålla full lön. Arbetsgivaren kan därefter få tillbaka ett belopp som motsvarar den dagpenning som den anställde annars skulle ha haft rätt till.

14I fråga om graviditet och barnledighet fastställs dessutom i 7 § i lagen om arbetstagare följande:

15Av beslutet om hänskjutande framgår att arbetsoförmåga på grund av graviditet och barns födelse i princip inte medför samma rättigheter som arbetsoförmåga på grund av sjukdom.

16Såsom framgår av ovannämnda bestämmelse har den anställda, under en period av högst fem månader som inleds tidigast tre månader före barnets födelse och som avslutas senast tre månader efter födseln, endast rätt att få halva lönen utbetald av arbetsgivaren.

17En anställd som ådrar sig en sjukdom under graviditeten men innan barnledigheten inleds har, enligt 5 § i lagen om arbetstagare, endast rätt till full lön om denna sjukdom inte har samband med graviditeten.

18Om en arbetsoförmåga eller ett graviditetsbetingat laga förfall inträder före de tre månader som föregår barnets födelse har den anställda i princip inte rätt att utfå sin lön. Hon uppbär emellertid förmåner i enlighet med lagen om dagpenning och allmänna råd nr 191 av den 27 oktober 1994.

19Den anställda skall, på arbetsgivarens anmodan, bevisa att hon är arbetsoförmögen, varvid arbetsoförmågan skall ha fastställts av en läkare. Den anställda är inte skyldig att ange orsakerna till sin arbetsoförmåga, men hon skall ange om den har samband med graviditeten.

20Slutligen kan arbetsgivaren, enligt 7 § andra stycket andra meningen i lagen om arbetstagare, skicka hem en gravid kvinna från arbetet, även om hon inte är arbetsoförmögen, om han inte anser sig kunna få användning för henne i arbetet. Arbetsgivaren är då skyldig att betala henne halv lön.

21Skälen för denna bestämmelse är, enligt den nationella domstolen, att arbetsgivaren, med hänsyn till anställningens art, kan kräva att den anställda har en sådan arbetsförmåga som motiverar att hon upphör med arbetet före den period om tre månader som föregår barnets födelse. Arbetsgivaren skall kunna motivera ett beslut att skicka hem den anställda från arbetet.

Tvisten vid den nationella domstolen

22Berit Høj Pedersen, Bettina Andresen, Tina Pedersen och Pia Sørensen omfattas alla av den danska lagen om arbetstagare. De har alla haft ett onormalt graviditetsförlopp före de tre månader som föregick den beräknade tidpunkten för barnets födelse.

23Berit Høj Pedersen och Bettina Andresen förklarades därför vara totalt arbetsoförmögna och fick inte längre sin lön av arbetsgivaren, som hänvisade dem till att begära dagpenning.

24Tina Pedersen förklarades endast vara partiellt arbetsoförmögen. Hon föreslog därför sin arbetsgivare, Jørgen Rasmussen, att hon skulle återuppta sitt arbete på deltid, vilket denne inte godtog. Hon underrättades senare om att en person hade anställts på heltid för att ersätta henne och om att hennes lön inte längre skulle utbetalas. Även hon hänvisades således till att begära förtidsdagpenning vid barnledighet.

25Vid förhandlingen framkom att det kvarstod en fråga avseende Pia Sørensens arbetsoförmåga.

26Sökandena i målet vid den nationella domstolen väckte talan vid Sø- og Handelsretten där de, med hänvisning till de gällande reglerna i gemenskapsrätten om likabehandling av könen, har bestritt att 5 § i lagen om arbetstagare skall tolkas så, att kvinnor som är arbetsoförmögna på grund av graviditet före den period om tre månader som föregår den beräknade tidpunkten för barnets födelse inte har rätt till full lön.

27Eftersom den nationella domstolen anser att utgången av det mål som är anhängigt vid den är beroende av hur gemenskapsrätten skall tolkas, har den beslutat att förklara målet vilande och att ställa följande tolkningsfråga till domstolen:

Det första, det andra och det tredje fallet

28Genom sin fråga önskar den nationella domstolen för det första få veta om artikel 119 i fördraget samt direktiv 75/117 och 92/85 utgör hinder för nationell lagstiftning, i vilken det föreskrivs att en gravid kvinna, som innan barnledigheten inleds blir arbetsoförmögen till följd av ett sjukdomstillstånd som har samband med graviditeten, och som styrks av ett läkarintyg, inte har rätt att utfå full lön av sin arbetsgivare, utan dagpenning som utbetalas av en lokal myndighet, medan en arbetstagare vid arbetsoförmåga som har orsakats av sjukdom, och som styrks av ett läkarintyg, i princip har rätt att utfå full lön av sin arbetsgivare.

29Det skall först erinras om att direktiv 75/117 i huvudsak syftar till att underlätta den praktiska tillämpningen av principen om lika lön i artikel 119 i fördraget och om att direktivet följaktligen inte på något sätt påverkar innehållet i eller räckvidden av denna princip, såsom den fastslås i den senare bestämmelsen (dom av den 3 december 1987 i mål 192/85, Newstead, REG 1987, s. 4753, punkt 20).

30Vad beträffar direktiv 92/85 kan det konstateras att det antogs den 19 oktober 1992 och att medlemsstaterna, enligt artikel 14 i direktivet, skulle införliva det senast två år därefter. Att de faktiska omständigheterna i målen vid den nationella domstolen i huvudsak inträffade före utgången av tidsfristen för att införliva direktivet, men efter antagandet av det, hindrar inte att den nationella domstolen frågar domstolen hur direktivet skall tolkas (se i detta avseende dom av den 18 december 1997 i mål C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, REG 1997, s. I-7411, och av den 8 oktober 1987 i mål 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, REG 1987, s. 3969; svensk specialutgåva, volym 9).

31Av fast rättspraxis följer nämligen att enligt artikel 177 i fördraget, som grundas på en klar kompetensfördelning mellan de nationella domstolarna och EG-domstolen, kan EG-domstolen varken uttala sig om de faktiska omständigheterna i målet eller kritisera skälen för begäran. När en nationell domstol begär att bestämmelser i gemenskapsrätten skall tolkas, skall det anses att denna tolkning är nödvändig för att avgöra målet (dom av den 5 oktober 1977 i mål 5/77, Tedeschi, REG 1977, s. 1555, punkterna 17 och 18).

32Det skall dessutom erinras om att, såsom domstolen har fastslagit i dom av den 13 juli 1989 i mål 171/88, Rinner-Kühn (REG 1989, s. 2743), den lön som arbetsgivaren skall utbetala under en arbetstagares sjukledighet faller under begreppet lön i artikel 119 i fördraget, som omfattar samtliga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner, aktuella eller framtida, som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen, vare sig det sker enligt anställningsavtal, lag eller frivilligt (se dom av den 17 maj 1990 i mål C-262/88, Barber, REG 1990, s. I-1889, punkt 12; svensk specialutgåva, volym 10, och av den 6 februari 1996 i mål C-457/93, Lewark, REG 1996, s. I-243, punkt 21).

33Även om graviditet inte på något sätt kan likställas med ett sjukdomstillstånd (dom av den 14 juli 1994 i mål C-32/93, Webb, REG 1994, s. I-3567, punkt 25), står det ändå klart att graviditeten utgör en period under vilken det kan uppkomma problem och komplikationer som tvingar en kvinna att stå under strikt medicinsk övervakning och, i förekommande fall, att iaktta total vila under hela graviditeten eller en del därav. Dessa problem och komplikationer, som kan leda till arbetsoförmåga, sammanhänger naturligt med graviditet och hör således till särdragen hos detta tillstånd (dom av den 30 juni 1998 i mål C-394/96, Brown, REG 1998, s. I-0000, punkt 22).

34Av handlingarna i målet framgår i detta fall att varje arbetstagare, enligt den aktuella lagstiftningen i målet vid den nationella domstolen, i princip har rätt till bibehållen full lön vid arbetsoförmåga.

35Den omständigheten att en kvinna, innan barnledigheten inleds, förlorar sin fulla lön när den arbetsoförmåga som hon har drabbats av beror på ett sjukdomstillstånd som har samband med graviditeten, måste i allt väsentligt anses vara grundad på graviditeten, och således anses vara diskriminerande.

36Det skulle endast förhålla sig på annat sätt om de belopp som de anställda erhåller såsom dagpenning motsvarar de belopp som deras lön uppgår till. Om detta vore fallet tillkommer det ändå den nationella domstolen att pröva om den omständigheten att dagpenningen utbetalas av en lokal myndighet är av sådant slag att den kan ge upphov till diskriminering i strid med artikel 119 i fördraget.

37Av detta följer att tillämpningen av sådana lagbestämmelser som är i fråga i målen vid den nationella domstolen utgör diskriminering av kvinnliga arbetstagare, som strider mot artikel 119 i fördraget och direktiv 75/117.

38Svarandena i målet vid den nationella domstolen har gjort gällande att artikel 11 i direktiv 92/85 medger att det i nationell lagstiftning fastställs ett tak för de förmåner som de kvinnliga arbetstagarna kan komma i åtnjutande av vid graviditet. De har dessutom förklarat att även om diskriminering skulle föreligga, är detta berättigat av det skälet att den danska lagstiftningen återspeglar den omständigheten att de risker och ekonomiska bördor som är förbundna med graviditet är fördelade mellan den gravida arbetstagaren, arbetsgivaren och samhället, varvid fördelningen särskilt motiveras av en avvägning mellan strävan att underlätta de kvinnliga arbetstagarnas tillträde till arbetsmarknaden och behovet att garantera dem ett skydd vid graviditet.

39Det skall först noteras att det av artikel 11.3 i direktiv 92/85 framgår att ett visst tak som fastställs i nationell lagstiftning endast får tillämpas på lön eller ersättning som utbetalas till arbetstagare vid barnledighet, såsom denna ledighet för övrigt definieras i artikel 8 i samma direktiv.

40Vad beträffar strävan att säkerställa en fördelning av de risker och ekonomiska bördor som är förbundna med graviditet mellan den gravida arbetstagaren, arbetsgivaren och samhället, förhåller det sig på så sätt att den inte kan berättiga en sådan diskriminering som fastslås i punkt 35 i denna dom. Denna strävan kan nämligen inte anses utgöra en objektiv faktor som helt saknar samband med diskriminering på grund av kön i den mening som avses i domstolens rättspraxis (se domen i det ovannämnda målet Lewark, punkt 31).

41Av vad som har anförts ovan följer att artikel 119 i fördraget och direktiv 75/117 utgör hinder för nationell lagstiftning, i vilken det föreskrivs att en gravid kvinna, som innan barnledigheten inleds blir arbetsoförmögen till följd av ett sjukdomstillstånd som har samband med graviditeten, och som styrks av ett läkarintyg, inte har rätt att utfå full lön av sin arbetsgivare, utan dagpenning som utbetalas av en lokal myndighet, medan en arbetstagare vid arbetsoförmåga som har orsakats av sjukdom, och som styrks av ett läkarintyg, i princip har rätt att utfå full lön av sin arbetsgivare.

Det fjärde och det femte fallet

42Genom sin fråga önskar den nationella domstolen vidare få veta om artikel 119 i fördraget och direktiv 75/117 utgör hinder för nationell lagstiftning, i vilken det föreskrivs att en gravid kvinna, som innan barnledigheten inleds är frånvarande från sitt arbete på grund av antingen allmänna graviditetsbesvär, när det i övrigt inte är fråga om arbetsoförmåga, eller mot bakgrund av en medicinsk rekommendation för att skona fostret, som inte motiveras av egentliga sjukdomstillstånd hos eller särskilda risker för fostret, inte har rätt att utfå lön av sin arbetsgivare, när varje arbetstagare som är arbetsoförmögen på grund av sjukdom i princip har rätt till detta.

43Det skall inledningsvis konstateras att det vid förhandlingen har framkommit att den nationella domstolen ännu inte slutgiltigt har avgjort frågan huruvida Pia Sørensen omfattas av det fjärde eller det femte fallet.

44Det finns följaktligen anledning att undersöka de två beskrivna fallen.

45Som domstolen tidigare har slagit fast i dom av den 12 juli 1979 i mål 244/78, Union laitière normande (REG 1979, s. 2663), punkt 5, krävs det för att komma fram till en tolkning av gemenskapsrätten som är till nytta för den nationella domstolen en bestämning av det rättsliga sammanhang i vilket den begärda tolkningen skall sättas in. Ur det perspektivet kan det beroende på omständigheterna vara lämpligt att sakförhållandena är klarlagda och att de frågor som uteslutande skall bedömas enligt nationell rätt är avgjorda när ärendet hänskjuts till domstolen, så att den kan ta del av alla faktiska och rättsliga omständigheter som kan ha betydelse för dess tolkning av gemenskapsrätten (dom av den 10 mars 1981 i de förenade målen 36/80 och 71/80, Irish Creamery Milk Suppliers Association m.fl., REG 1981, s. 735, punkt 6; svensk specialutgåva, volym 6).

46Dessa överväganden begränsar dock inte på något vis det utrymme för skönsmässig bedömning som tillkommer den nationella domstolen, vilken är ensam om att ha direkt kännedom om sakförhållandena i målet och parternas argument, som bär ansvaret för det rättsliga avgörande som skall meddelas och som följaktligen är mest lämpad att avgöra i vilket skede av rättegången den behöver ett förhandsavgörande av domstolen (domen i det ovannämnda målet Irish Creamery Milk Suppliers Association m.fl., punkt 7).

47Det skall härefter erinras om att såsom framgår av punkt 32 i denna dom faller den lön som en arbetstagare uppbär under en sjukledighet under begreppet lön i den mening som avses i artikel 119 i fördraget.

48Det är emellertid av vikt att påpeka att till skillnad från de tre första fallen, som har angetts av den nationella domstolen, är den gravida kvinnan, innan barnledigheten inleds, inte frånvarande från sitt arbete på grund av ett sjukdomstillstånd eller särskilda risker för fostret, som ger upphov till en arbetsoförmåga som styrks av ett läkarintyg, utan på grund av antingen allmänna graviditetsbesvär eller mot bakgrund av endast en medicinsk rekommendation, utan att det i något av dessa två fall är fråga om arbetsoförmåga.

49Det kan följaktligen inte anses att den minskning, och även bortfall, av lönen som den anställda drabbas av på grund av sådan frånvaro, som inte beror på arbetsoförmåga, i allt väsentligt grundas på själva graviditeten, men däremot på den anställdas val att inte arbeta.

50Av vad som har anförts ovan följer att artikel 119 i fördraget och direktiv 75/117/EEG inte utgör hinder för nationell lagstiftning, i vilken det föreskrivs att en gravid kvinna, som innan barnledigheten inleds är frånvarande från sitt arbete på grund av antingen allmänna graviditetsbesvär, när det i övrigt inte är fråga om arbetsoförmåga, eller mot bakgrund av en medicinsk rekommendation för att skona fostret, som inte motiveras av egentliga sjukdomstillstånd hos eller särskilda risker för fostret, inte har rätt att utfå sin lön av arbetsgivaren, när varje arbetstagare som är arbetsoförmögen på grund av sjukdom i princip har rätt till detta.

Det sjätte fallet

51Genom sin fråga önskar den nationella domstolen slutligen få veta om och 92/85 utgör hinder för nationell lagstiftning, i vilken det föreskrivs att en arbetsgivare kan skicka hem en gravid kvinna från arbetet utan att betala henne full lön, när han anser att han inte kan få användning för henne i arbetet, trots att hon inte är arbetsoförmögen.

52Det skall först påpekas att enligt artikel 5 i direktiv 76/207 skall kvinnor och män åtnjuta samma arbetsvillkor, inklusive villkor om uppsägning.

53Om en sådan lagstiftning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen uteslutande berör anställda av kvinnligt kön, utgör den diskriminering, som strider mot denna bestämmelse.

54Det är riktigt att artikel 2.3 i direktiv 76/207, genom att medlemsstaterna däri förbehålls rätten att bibehålla eller införa bestämmelser till skydd för kvinnor vid ”graviditet och moderskap”, innebär ett erkännande av att det är befogat att, med beaktande av principen om likabehandling av könen, skydda kvinnans fysiska tillstånd under och efter graviditeten (domen i det ovannämnda målet Webb, punkt 20).

55En sådan lagstiftning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen kan emellertid inte omfattas av tillämpningsområdet för denna bestämmelse.

56Av beslutet om hänskjutande framgår nämligen att den danska lagstiftningen inte i första hand syftar till att skydda gravida kvinnors fysiska tillstånd, utan till att skydda arbetsgivarnas intressen. Enligt den nationella domstolen grundas en sådan lagstiftning således på tanken att arbetsgivaren, med hänsyn till anställningens art, kan kräva att den anställda har en sådan arbetsförmåga som motiverar att hon upphör med arbetet före den period om tre månader som föregår barnets födelse.

57Vad beträffar direktiv 92/85 skall det påpekas att det genom artiklarna 4 och 5 i direktivet fastställs ett förfarande för bedömning och information i fråga om arbetsuppgifter som kan medföra en risk för säkerhet och hälsa samt inverkar på graviditet eller amning för kvinnliga arbetstagare. Detta förfarande kan resultera i att arbetsgivaren tillfälligt ändrar arbetsförhållandena eller arbetstiden eller, om en sådan ändring inte är möjlig, ger arbetstagaren andra arbetsuppgifter. Det är endast för det fall det visar sig att även en sådan ändring inte är möjlig som den kvinnliga arbetstagaren skall beviljas ledighet enligt nationell lagstiftning eller praxis under så lång tid som detta är nödvändigt för att skydda hennes säkerhet och hälsa.

58Av beslutet om hänskjutande framgår att sådan lagstiftning som är i fråga i målet vid den nationella domstolen inte uppfyller de materiella och de formella kraven i direktiv 92/85 för att befria en kvinnlig arbetstagare från att fullgöra sin arbetsprestation. Den anställda beviljas ledighet om detta motiveras av arbetsgivarens intresse. Vidare kan arbetsgivaren fatta ett sådant beslut utan att det först görs en undersökning av möjligheten att ändra arbetsförhållandena eller arbetstiden eller av möjligheten att ge arbetstagaren andra arbetsuppgifter.

59Av vad som har anförts ovan följer att direktiven 76/207 och 92/85 utgör hinder för nationell lagstiftning, i vilken det föreskrivs att en arbetsgivare kan skicka hem en gravid kvinna från arbetet utan att betala henne full lön, när han anser att han inte kan få användning för henne i arbetet, trots att hon inte är arbetsoförmögen.