Det föreslås i betänkandet åtgärder för att i svensk rätt genomföra Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/104/EG om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag.
Uppdraget
Utredaren har haft i uppdrag att lämna förslag till hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/104/EG av den 19 november 2008 om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag1 (nedan kallat bemanningsdirektivet) ska genomföras i svensk nationell rätt. Inom ramen för utredarens uppdrag har också legat att enligt artikel 4 i det ovannämnda direktivet granska om det finns begränsningar eller förbud mot anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag i nationell lagstiftning eller praxis samt att, i förekommande fall, pröva om dessa begränsningar eller förbud är förenliga med direktivets regler.
Utredarens förslag
Genomförandet av bemanningsdirektivet
Det övergripande syftet med direktivet kan sägas vara att tillförsäkra uthyrda arbetstagare goda arbetsvillkor. Direktivet innehåller bl.a. en likabehandlingsprincip i vilken föreskrivs att en uthyrd arbetstagare ska garanteras samma grundläggande arbets- och anställningsvillkor som om denne hade anställts direkt i det inhyrande företaget för att utföra samma arbete.
Inom ramen för utredningsuppdraget ligger att genomföra direktivet med minsta möjliga ingrepp i den svenska modellen. Utredaren har därför i första hand övervägt möjligheten att överlåta åt arbetsmarknadens parter att genom kollektivavtal genomföra direktivet. Ett sådant genomförande skulle dock bl.a. medföra att arbetstagare som inte omfattas av kollektivavtal inte skulle komma i åtnjutande av de rättigheter direktivet ger. Enligt utredarens uppfattning är det därför inte möjligt att genomföra direktivet endast genom kollektivavtal av svensk modell. Ett genomförande med minsta möjliga ingrepp i den svenska modellen utesluter vidare en reglering som kräver att kollektivavtal kan allmängiltigförklaras. Under rådande omständigheter är det utredarens uppfattning att direktivet måste genomföras genom lagstiftning. Detta sker lämpligen genom att det tillskapas en ny lag om uthyrning av arbetskraft (nedan kallad Uthyrningslagen).
Även om genomförandet av direktivet kräver lagstiftning är det angeläget att vidmakthålla den grundläggande principen på arbetsmarknaden att huvudansvaret för reglering av löne- och anställningsvillkor ligger på arbetsmarknadens parter. Den nya lagen om uthyrning av arbetstagare bör därför ges formen av en ramreglering. Av lagen bör således endast framgå vilka rättigheter en uthyrd arbetstagare kan kräva med stöd av direktivet. Det är sedan upp till arbetsmarknadens parter att sinsemellan reglera vilka åtgärder som bör vidtas för att tillförsäkra arbetstagaren dessa rättigheter.
Uthyrningslagens tillämpningsområde bör vara detsamma som bemanningsdirektivets tillämpningsområde. Det bör därför klargöras att lagen endast är tillämplig på uthyrning av arbetskraft och inte på t.ex. entreprenadverksamhet och utlåning av arbetskraft. Enligt utredarens uppfattning bör vidare Uthyrningslagen gälla såväl i privat som offentlig sektor. Däremot bör den inte tillämpas på arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller i utvecklingsanställning.
I bemanningsdirektivet finns i artikel 5.1 en s.k. likabehandlingsprincip. Denna innebär att en uthyrd arbetstagare ska vara berättigad till samma grundläggande arbets- och anställningsvillkor som om denne hade anställts direkt i kundföretaget för att inneha samma tjänst. Kravet på likabehandling är emellertid inte absolut. I stället är det möjligt för medlemsstaterna att tillåta undantag från likabehandlingsprincipen enligt vad som framgår av artikel 5.2–5.4 i direktivet. Det är utredarens uppfattning att undantag från likabehandlingsprincipen bör tillåtas när det gäller lön enligt artikel 5.2 under förutsättning att den uthyrde arbetstagaren är tillsvidareanställd hos bemanningsföretaget och uppbär lön mellan uppdragen. Detta bör komma till uttryck i Uthyrningslagen. Vidare bör i Uthyrningslagen intas en föreskrift om att arbetsmarknadens parter enligt artikel 5.3 i direktivet får ingå kollektivavtal angående arbets- och anställningsvillkor på ett sätt som avviker från likabehandlingsprincipen under förutsättning att det övergripande skyddet för
arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag respekteras.
Av artikel 5.5 i bemanningsdirektivet framgår att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att undvika missbruk vid tillämpningen av artikel 5 och särskilt för att förhindra flera på varandra följande uppdrag som syftar till att kringgå bestämmelserna i bemanningsdirektivet. Utredarens förslag innebär dock att rätten till likabehandling inträder redan första dagen en arbetstagare hyrs ut. Under rådande omständigheter saknas det enligt utredarens uppfattning
anledning att vidta åtgärder för att undvika missbruk vid tillämpningen av artikel 5 och även för att förhindra flera på varandra följande korta anställningar.
Uthyrningslagen bör också innehålla regler om inhyrda arbetstagares rätt till vissa förmåner hos kundföretaget, jämför artikel 6.4 i bemanningsdirektivet, samt regler om att inhyrda arbetstagare ska informeras om lediga tillsvidareanställningar hos kundföretaget, artikel 6.1 bemanningsdirektivet.
I den nuvarande lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft (arbetsförmedlingslagen) föreskrivs i 6 § bl.a. att den som bedriver uthyrning av arbetskraft inte får begära, avtala om eller ta emot ersättning av arbetstagare för att anvisa denne arbete. Denna regel motsvaras inte direkt av någon bestämmelse i bemanningsdirektivet men ligger väl i linje med direktivets övriga reglering. Av artikel 9 i bemanningsdirektivet framgår att respektive medlemsstat kan besluta om bättre villkor för uthyrda arbetstagare än direktivet föreskriver. Enligt utredarens uppfattning bör därför den ovannämnda bestämmelsen bestå. Den bör dock flyttas till den nya Uthyrningslagen.
Av artikel 6.2 i bemanningsdirektivet framgår att en medlemsstat ska se till att bestämmelser som förbjuder eller medför hinder mot ingående av anställningskontrakt mellan inhyrd arbetstagare och kundföretag ska kunna ogiltigförklaras. Några författningsbestämmelser som förbjuder eller hindrar inhyrda arbetstagare att ta anställning hos ett kundföretag föreligger inte i svensk nationell rätt. Däremot är det möjligt att det i enskilda anställningsavtal kan finnas villkor med sådan innebörd. Av 4 § första stycket p 1 arbetsförmedlingslagen följer dock redan i dag att en arbetsgivare inte genom villkor i avtal eller på annat sätt får hindra en arbetstagare att ta anställning hos beställare för vilka han eller hon utfört arbete. Denna lagregel bör mot bakgrund av regleringen i bemanningsdirektivet alltjämt bestå men flyttas till den nya Uthyrningslagen. Av 4 § första stycket p 1 arbetsförmedlingslagen följer dock inte uttryckligen att ett avtal genom vilket en arbetstagare förbjuds eller hindras att ta anställning hos ett företag till vilket vederbörande varit uthyrd är ogiltigt. Enligt i Sverige utbildad praxis anses så dock vara fallet. Det är emellertid tveksamt om EU-rätt kan genomföras med stöd av rättsprinciper. Utredaren anser därför att ett uttryckligt förordnande om ogiltighet nu bör intas i Uthyrningslagen.
Enligt utredaren bör emellertid inte bara sådana avtal som hindrar en uthyrd arbetstagare från att ta anställning hos ett kundföretag kunna ogiltigförklaras. Istället bör allmänt föreskrivas att avtal som innebär att en uthyrd arbetstagares rättigheter enligt Uthyrningslagen inskränks är ogiltiga i den delen. Även detta bör naturligtvis framgå av den nya Uthyrningslagen.
I artikel 6.3 i bemanningsdirektivet föreskrivs att ett bemanningsföretag inte får betinga sig ersättning av en arbetstagare för att denne tar anställning i ett kundföretag. Även detta bör regleras i den nya Uthyrningslagen.
I artikel 6.5 i bemanningsdirektivet föreskrivs att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder eller främja dialogen mellan arbetsmarknadens parter i syfte att förbättra tillgången till utbildning och barnomsorg i bemanningsföretagen för uthyrda arbetstagare och i syfte att förbättra de inhyrda arbetstagarnas tillgång till kundföretagens personalutbildningar. Utredaren konstaterar att barnomsorg i Sverige endast undantagsvis bedrivs i företagens regi. Vad beträffar utbildning av uthyrda arbetstagare så anser utredaren att detta är en fråga som arbetsmarknadens parter lämpligen bör reglera genom överenskommelser av olika slag. Utredaren avstår därför ifrån att lämna några förslag till lagregleringar i dessa delar.
När det gäller frågan om arbetstagarrepresentation för uthyrda arbetstagare enligt artikel 7 i direktivet har utredaren kommit fram till att nationell rätt redan i dag uppfyller det krav som ställs i artikel 7.1. Utredaren föreslår därför ingen reglering i denna del. Samma bedömning görs när det gäller kravet på information om inhyrda arbetstagare enligt artikel 8 i bemanningsdirektivet.
Bemanningsdirektivet uppställer krav på att medlemsstaterna ska föreskriva lämpliga åtgärder om bemanningsföretag eller kundföretag inte uppfyller direktivets krav. Sanktionerna som beslutas ska enligt direktivet vara ”effektiva, proportionella och avskräckande”. Utredaren har funnit att det är lämpligast att, på det sätt som är brukligt inom arbetsrätten, sanktionera reglerna i Uthyrningslagen med skadestånd. Skadeståndet ska kunna avse både den förlust som uppkommer (ekonomiskt skadestånd) och ersättning för den kränkning som lagbrottet innebär (allmänt skadestånd).
Eftersom ett brott mot Uthyrningslagen även kan utgöra brott mot annan lag har utredaren haft att överväga frågan om ”dubbelbestraffning” bör förekomma. Utredaren har funnit att så inte bör vara fallet. Om ett bemanningsföretag eller ett kundföretag bryter mot Uthyrningslagen på ett sätt som samtidigt innefattar ett brott mot annan sanktionerad lag tillämpas följaktligen reglerna i den sistnämnda lagen.
Om ett bemanningsföretag i övrigt bryter mot Uthyrningslagen bör detta sanktioneras med skadestånd. Utredaren har också bedömt att bemanningsföretaget gentemot den uthyrde arbetstagaren bör vara ansvarig för att denne får de rättigheter som Uthyrningslagen ger. Om en uthyrd arbetstagare drabbas av skada till följd av att ett kundföretag bryter mot Uthyrningslagen eller mot kollektivavtal som trätt i stället för likabehandlingsprincipen i Uthyrningslagen är det således primärt bemanningsföretaget som får svara för detta genom att betala skadestånd. I båda de ovannämnda fallen kan skadeståndet komma att jämkas eller falla bort helt om det är skäligt.
Om ett bemanningsföretag bryter mot ett kollektivavtal som trätt i stället för likabehandlingsprincipen hanteras detta som ett sedvanligt kollektivavtalsbrott enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL).
Om ett bemanningsföretag bryter mot de regler i Uthyrningslagen som föreskriver
a) att ett bemanningsföretag inte får hindra en uthyrd arbetstagare att ta anställning hos ett kundföretag (7 §), eller
b) att ett bemanningsföretag inte får kräva ersättning av en uthyrd arbetstagare för att denne tar anställning i ett kundföretag (7 §), eller
c) att ett bemanningsföretag inte får begära, avtala om eller ta emot ersättning av en arbetstagare för att anvisa denne arbete (8§),
kan bemanningsföretaget förpliktas betala såväl ekonomiskt som allmänt skadestånd.
Om ett kundföretag
a) inte låter en inhyrd arbetstagare nyttja sådana anläggningar och inrättningar som anställda arbetstagare får nyttja och det inte föreligger objektiva skäl att göra skillnad i behandlingen (9 §), eller
b) inte informerar inhyrda arbetstagare om lediga tillsvidareanställningar i kundföretaget (10 §),
kan företaget förpliktas betala såväl allmänt som ekonomiskt skadestånd.
Skadestånd för överträdelse av 7–10 §§ kan komma att sättas ned eller falla bort helt om det är skäligt.
Slutligen bör föreskrivas i Uthyrningslagen att om en arbetsgivare tillämpar ett kollektivavtal som står i strid med Uthyrningslagen så kan denne bli skadeståndsskyldig för såväl ekonomisk som allmän skada. Om det är skäligt kan skadeståndet sättas ned eller falla bort helt.
För att bemanningsföretaget inte slutligt ska behöva svara för skador som vållats arbetstagaren av kundföretaget har i Uthyrningslagen intagits regler om regressrätt. Ett bemanningsföretag som betalt ersättning till en arbetstagare för ett kundföretags brott mot Uthyrningslagen ska därför äga rätt att av kundföretaget återkräva vad bemanningsföretaget utgett. Regressrätt ska också föreligga om ett kundföretag till ett bemanningsföretag lämnat felaktiga uppgifter om de grundläggande arbets- och anställningsvillkoren i kundföretaget och därigenom har föranlett skadeståndsskyldighet för bemanningsföretaget. Kundföretaget behöver dock aldrig betala tillbaka mer än företaget hade kunnat åläggas att betala med stöd av reglerna i Uthyrningslagen. Den föreskrivna regressregeln ska dock endast tillämpas om kundföretaget och bemanningsföretaget inte kommit överens om en annan ansvarsfördelning.
Utredaren har också övervägt om det behövs regler om preskription i den nya Uthyrningslagen. I huvudsak anser utredaren att nu gällande preskriptionsregler bör äga tillämpning. När det gäller brott mot 9 och 10 §§ i den föreslagna Uthyrningslagen (se ovan) finns det dock skäl att se till att preskriptionstiden inte blir orimligt lång och nya preskriptionsregler bör därför införas med preskriptionsreglerna i lagen (1974:13) om anställningsskydd (LAS) som förebild.
Enligt utredarens uppfattning bör tvister enligt Uthyrningslagen handläggas enligt lagen (1974:37) om rättegången i arbetstvister (arbetstvistlagen) om inte annat följer av Uthyrningslagens hänvisningar till speciallagstiftning. Arbetstvistlagen är dock tillämplig endast mellan arbetsgivare och arbetstagare. För att möjliggöra tillämpning av arbetstvistlagen på såväl tvister mellan kundföretag och inhyrd arbetstagare som på regresstvister mellan bemanningsföretag och kundföretag bör i arbetstvistlagen införas en bestämmelse av vilken framgår att arbetstvistlagen ska vara tillämplig på tvister enligt Uthyrningslagen om inte annat är särskilt föreskrivet.
Utstationering av uthyrda arbetstagare
Av ingressen (skäl 22) till bemanningsdirektivet framgår att bemanningsdirektivet ska genomföras utan att det påverkar tillämpningen av utstationeringsdirektivet. För att kunna bedöma hur genomförandet ska gå till måste utredaren därför beakta såväl utstationeringsdirektivet samt viss EU-rättslig praxis, främst då den s.k. Lavaldomen. Utredaren har gjort bedömningen att den föreslagna Uthyrningslagen med stöd av artikel 3.9 utstationeringsdirektivet bör göras tillämplig även på utstationerade uthyrda arbetstagare. Detta innebär i praktiken att utstationerade uthyrda arbetstagare kan göra anspråk på mer förmånliga villkor än andra utstationerade arbetstagare.
Slutligen har det också vilat på utredaren att ta ställning till i vilken utsträckning svenska arbetstagarorganisationer ska ha rätt att vidta stridsåtgärder för att få till stånd svenska kollektivavtal för utstationerade uthyrda arbetstagare. Utredaren har funnit att denna fråga bör regleras i lag (1999:678) om utstationering (utstationeringslagen). Regleringen bör konstrueras med reglerna i 5 a § utstationeringslagen som förebild. Till skillnad från vad som gäller i 5 a § bör det dock krävas att kollektivavtalet som stridsåtgärderna syftar till att genomdriva är sådant att det övergripande skyddet för uthyrda arbetstagare respekteras. Det bör emellertid inte uppställas krav på att kollektivavtalet endast får avse ”minimilön eller andra minimivillkor (kursiveras här) på de områden som avses i 5 §” (jfr 5 a § första stycket andra punkten) eftersom utstationerade uthyrda arbetstagare ska åtnjuta samma rättigheter enligt Uthyrningslagen som andra uthyrda arbetstagare. Däremot bör krävas att de villkor som stridsåtgärderna avser att genomdriva håller sig inom det område som i utstationeringsdirektivet brukar benämnas den ”hårda kärnan”. Stridsåtgärder får följaktligen bara vidtas för att garantera utstationerade uthyrda arbetstagare lön eller andra villkor som avses i 5 § utstationeringslagen.
En obegränsad rätt att vidta stridsåtgärder i det föreliggande fallet står emellertid i strid med EU-rätten. Utredaren har därför bedömt att det är nödvändigt att införa vissa begränsningar i rätten till stridsåtgärder. Enligt utredarens uppfattning är det inte rimligt att ett utstationerande bemanningsföretag ska kunna freda sig mot stridsåtgärder bara genom att visa att arbetstagarna har villkor som överensstämmer med likabehandlingsprincipen. I stället måste man beakta vilka villkor arbetstagarna faktiskt kommer i åtnjutande av. Om villkoren i praktiken är mindre förmånliga än vad som följer av det kollektivavtal man vill framtvinga bör stridsåtgärder således få vidtas även om likabehandling faktiskt sker. Omvänt bör gälla att om arbetstagarna redan har minst lika förmånliga villkor som det tilltänkta kollektivavtalet ger så bör stridsåtgärder inte få vidtas.
Utredaren har också haft att bedöma om stridsåtgärder bör få vidtas om de utstationerade uthyrda arbetstagarnas grundläggande arbets- och anställningsvillkor visserligen inte överensstämmer med det kollektivavtal man avser att framtvinga, men väl med det kollektivavtal som gäller i kundföretaget. Enligt utredarens uppfattning är det i detta läge sannolikt att EU skulle anse det vara oproportionerligt att vidta stridsåtgärder för att få till stånd ett svenskt kollektivavtal; de uthyrda arbetstagarna har ju redan villkor som uppfyller kraven i ett annat svenskt kollektivavtal och som anses vara tillfyllest för svenska arbetstagare. I detta fall bör det således vara förbjudet att vidta stridsåtgärder.
Hinder mot anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag
Av artikel 4.1 bemanningsdirektivet framgår att begränsningar eller förbud mot anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag endast får motiveras av allmänintresset, särskilt arbetstagarnas skydd, kraven på hälsa och säkerhet i arbetet eller behovet av att garantera att arbetsmarknaden fungerar väl och att missbruk förhindras. Av artikel 4.2 i direktivet framgår vidare att varje medlemsstat, efter samråd med arbetsmarknadens parter, ska göra en översyn av sådana hinder och begränsningar som finns i lag, kollektivavtal eller praxis. I artikel 4.3 slås fast att en medlemsstat får överlåta på kollektivavtalsbärande parter att granska hinder i mellan parterna ingånget kollektivavtal. Enligt artikel 4.5 ska medlemsstaterna senast den 5 december 2011 informera kommissionen om resultatet av översynen. Detta gäller såväl översynen av hinder i lag och praxis som översynen av hinder i kollektivavtal.
Av utredningens direktiv framgår att det är utredarens uppdrag att granska om det finns begränsningar eller förbud mot anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag i lag eller praxis. Utanför utredarens uppdrag faller således eventuella begränsningar och förbud som följer av kollektivavtal. Sådana begränsningar ska granskas av arbetsmarknadens parter.
I sammanhanget har främst Bemanningsföretagen och Eurociett haft synpunkter på vad som enligt deras uppfattningar ska anses utgöra hinder mot anlitande av arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag. För deras uppfattning och för utredarens bedömning i fråga om hinder mot anlitande av bemanningsföretag redogörs i kapitel 5. Sammanfattningsvis kan dock sägas följande:
a) Utredaren finner inte skäl föreligga att ändra reglerna om förhandlingsskyldighet och veto i 38–39 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL), eftersom dessa är motiverade av behovet att garantera att arbetsmarknaden fungerar väl (jfr artikel 4.1 i bemanningsdirektivet).
b) Av 4 § andra stycket lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft (arbetsförmedlingslagen) framgår att en arbetstagare som sagt upp sig från en anställning och tar anställning hos en arbetsgivare som hyr ut arbetskraft inte får hyras ut till sin förra arbetsgivare tidigare än sex månader efter det att anställningen upphörde. Denna regel försvårar för arbetstagare som vill ta anställning hos ett bemanningsföretag. Enligt utredarens uppfattning kan regeln inte motiveras på någon av de grunder som anges i artikel 4.1 i bemanningsdirektivet och ska följaktligen upphävas.
c) Utredaren har också granskat om personer som varit eller är anställda hos ett bemanningsföretag särbehandlas när det gäller ersättning från arbetslöshetskassa och konstaterat att så synes vara fallet i viss utsträckning. Av RÅ 2007 ref. 20 framgår dock redan att en sådan särbehandling inte är tillåten när det gäller flera på varandra följande visstidsanställningar. Vidare konstaterar utredaren att deltidsanställda hos ett bemanningsföretag bör ha rätt till s.k. fyllnadsersättning från arbetslöshetskassa på samma villkor som andra deltidsanställda, dvs. under förutsättning att de står till arbetsmarknadens förfogande under den tid de inte arbetar deltid. Utredaren lämnar i dessa delar dock inga förslag till författningsändringar.
