AD 2020 nr 46

Sektionen

Sammanfattning av grunderna

L.O. har varit tillsvidareanställd som tornväktare hos kommunen. I vart fall har hans anställning övergått till en tillsvidareanställning, eftersom har varit anställd i allmän visstidsanställning i sammanlagt mer än två år under en femårsperiod.

L.O. var alltså tillsvidareanställd hos kommunen när kommunen den 18 december 2019 meddelade honom att han inte längre skulle arbeta som tornväktare och att han efter ett visst datum inte längre skulle få lön. Kommunen har härigenom avskedat eller i vart fall sagt upp honom från hans tillsvidareanställning.

Det har inte funnits laga skäl för ett avskedande. Det har inte heller funnits saklig grund för uppsägning på grund av arbetsbrist, eftersom tornväktarsysslan i form av lurblåsning tillfälligt kunnat utföras på annan plats än från tornet i S:ta Maria kyrka i Ystad. I vart fall har kommunen inte fullgjort sin omplaceringsskyldighet. L.O. har därmed avskedats eller sagts upp utan att det ens funnits saklig grund för uppsägning. Åtgärden att skilja honom från anställningen ska därför förklaras ogiltig och kommunen ska förpliktas att betala allmänt skadestånd och ersättning för lön.

Eftersom L.O. har blivit avskedad, skulle kommunen ha varslat sektionen enligt 30 § anställningsskyddslagen. Så har inte skett och kommunen ska därför betala ett allmänt skadestånd till sektionen.

Allmänt om tornväktarna

Kommunen sysselsätter sedan en lång tid tillbaka ett antal tornväktare som en del av det lokala brandskyddet. Tornväktarnas uppgift är att varje kväll från kl. 21.00 till kl. 00.30 på vardagar och till kl. 01.00 på helger, vaka över staden och spana efter rökpelare från tornet i S:ta Maria kyrka i Ystad. Om allt är lugnt, signalerar tornväktarna genom att blåsa i sin lur – lurblåsa – i alla fyra väderstreck, med början i norr. Skulle det vara fara i färde i staden meddelar tornväktaren räddningstjänsten. Tornväktarnas arbete har i princip varit oförändrat sedan i vart fall 1700-talet.

Tornväktarna har fram till nyligen själva lett och fördelat arbetet. De har bestämt vem som ska anställas, hur arbetet ska planeras och hur schemaläggningen ska ske. Tre personer har arbetat som tornväktare: L.O. och R.B., samt en tredje person, L.P., som haft ett mindre antal pass för att täcka upp vid de två andras frånvaro.

L.O. har varit tillsvidareanställd

Anställningsavtalet

L.O. anställdes som tornväktare den 15 augusti 2016 och har varit tillsvidareanställd sedan dess. I det skriftliga anställningsavtalet anges varken anställningsform eller att anställningen har något bestämt slutdatum. Det har inte heller angivits (ikryssats) någon grund för tidsbegränsning. Under ”Anställningsvillkor” finns dock en ruta ikryssad som anger att L.O. är timavlönad. Den mindre texten till rutan lyder ”Anställd vid varje tillfälle som särskild överenskommelse träffats”, vilket avsåg den överenskommelse om schema och bemanning som L.O. och R.B. beslutade om tillsammans.

Anställningsavtalet ger alltså inte stöd för annat än att det varit fråga om en tillsvidareanställning. Parterna i anställningsavtalet har inte heller avtalat något annat. Kommunen klargjorde inte vid anställningens ingående att avsikten var att tidsbegränsa anställningen. Anställningen ingicks genom överenskommelse mellan L.O. och R.B. R.B. sade att L.O. var fast anställd och att han skulle vara tornväktare tills vidare. L.O. arbetade sitt första pass i augusti 2016 och fick hem ett anställningsavtal några veckor senare. Därefter var det först under hösten 2017 som han fick någon annan information från kommunens sida. Han har därefter fått del av t.ex. en dagordning och en uppdragsbeskrivning för arbetet som tornväktare.

Schemaläggning m.m.

Kommunen har inte träffat en särskild överenskommelse om anställning med L.O. vid varje arbetstillfälle. Han har inte fått erbjudanden om anställning, som han har kunnat välja att tacka ja eller nej till, vid något av de mer än 300 arbetspass han arbetat.

Han har i stället arbetat löpande efter ett fast grundschema, som endast har ändrats vid några tillfällen sedan han anställdes. Om inget annat var sagt, skulle han arbeta schemalagda dagar utan ytterligare anmodan.

Schemaläggningen har inte skett från månad till månad, utan genom att tornväktarna kommit överens om ett schema som sedan meddelats kommunen. Så skedde när L.O. anställdes i augusti 2016. Då kom L.O. och R.B. överens om att L.O. skulle arbeta måndag och tisdag varje vecka. Det schemat gällde fram till januari 2017, då det ändrades av tornväktarna själva. Det nya schemat innebar att L.O. i stället skulle arbeta söndag och måndag varje vecka. Det schemat gällde fram till juli 2018. Även denna gång var det tornväktarna själva som ändrade schemat. Det schemat innebar att L.O. i tillägg till söndagar och måndagar också skulle arbeta tisdagar. I gengäld var L.O. enligt det schemat ledig var fjärde vecka för att ha jour som deltidsbrandman. Schemat blev ändrat igen i december 2019, på så vis att L.O. arbetade söndag, måndag och tisdag varje vecka. Även denna gång var det L.O. och R.B. som kom överens om schemat.

Sedan november 2019 har tornväktarna i förväg meddelat kommunen hur deras schema ser ut, varpå kommunen upprättat ett månadsschema. Månadsschemat var med andra ord en ny företeelse, men innebar inte någon verklig förändring av planeringen av arbetet. Det gav bara bättre överblick för kommunen.

Att det förekommit avvikelser från ett schema betyder inte att det inte funnits ett grundschema och ett arbetstidsmått. Avvikelserna kan t.ex. ha berott på att L.O. och R.B. ibland bytt arbetspass med varandra. Det har i L.O:s fall knappast varit fråga om några anmärkningsvärda avvikelser.

Arbetsskyldighet

L.O. har förväntats arbeta enligt schemat utan ytterligare anmodan. Han har alltså inte utan vidare kunnat tacka nej till sina schemalagda arbetspass. Det anges t.ex. inget om någon sådan möjlighet i den skriftliga uppdragsbeskrivningen. Om L.O. velat vara ledig, har han fått begära ledigt och tornväktarna har sinsemellan fått ordna ersättare. Det har inneburit att L.O. och R.B. ibland har bytt arbetspass med varandra och ibland har den tredje tornväktaren, L.P., gått in och täckt upp.

Under L.O:s första anställningsår fick han överhuvudtaget ingen information direkt från kommunen, utöver det skriftliga anställningsavtalet. Kommunen har dock inte gett honom anledning att uppfatta annat än att han var arbetsskyldig. Lurblåsningen är ett starkt inslag i Ystads identitet och kommunen förväntade sig att det skulle blåsas varje kväll, annars reagerade Ystadborna. Från 2018 var det uttalat från kommunen att tornväktarna inte kunde utebli från arbetspass. Först i svaromålet i detta mål har kommunen framfört att det skulle stå tornväktarna fritt att utebli från sina arbetspass.

L.P. är, till skillnad från L.O., anställd för varje enskilt arbetspass, dvs. intermittent anställd. L.P. har inte haft något fast schema, utan har ringts in av R.B. eller L.O. vid behov för att täcka luckor som uppstått, t.ex. om R.B. eller L.O. varit sjuk eller velat vara ledig.

Utebliven lurblåsning

Det har förekommit att lurblåsningen ställts in, men det har inte hänt så många gånger som kommunen gjort gällande. Det har hänt några enstaka gånger per år till följd av särskilda omständigheter, såsom t.ex. snöstorm eller sjukdom.

Anställningen har övergått till en tillsvidareanställning

Om Arbetsdomstolen skulle finna att L.O. inte från början haft en tillsvidareanställning, har hans anställning i vart fall övergått till en sådan enligt 5 a § anställningsskyddslagen, eftersom han varit anställd i allmän visstidsanställning hos kommunen mer än 730 dagar inom en femårsperiod.

Arbetets löpande, snarare än intermittenta, karaktär gör att även dagarna mellan arbetspassen ska räknas som anställningstid. Överenskommelse om arbete har träffats mellan L.O. och kommunen dels när han anställdes i augusti 2016, dels vid de tre tillfällen som schemat därefter har ändrats. Överenskommelserna om schemaläggning utgör de enheter som anställningstiden ska beräknas enligt. Det har rört sig om sammanhängande anställningsperioder, varför samtliga dagar – även dagar mellan arbetspassen – ska tillgodoräknas anställningstiden. Med detta beräkningssätt uppnådde L.O. en anställningstid om 730 dagar den 16 augusti 2018.

Det är riktigt att L.O. fram till den 5 januari 2020 arbetat omkring 326–341 arbetspass (kvällar).

L.O. har avskedats eller sagts upp utan saklig grund

Den 18 december 2019 beslutade kommunen att upphöra med tornväktarsysslan, med hänvisning till brister i arbetsmiljön i kyrkan. Den 19 december 2019 underrättades L.O. av kommunen om att han inte skulle arbeta som tornväktare och att han efter den 5 januari 2020 inte skulle få någon lön. Därmed har han avskedats, alternativt sagts upp.

Det har inte funnits någon arbetsbrist, eftersom tornväktarsysslan inte nödvändigtvis måste bedrivas i tornet i S:ta Maria kyrka i Ystad. Det finns andra platser i kommunen som lurblåsningen kan ske ifrån, t.ex. det gamla vattentornet i Ystad.

I vart fall borde kommunen ha erbjudit L.O. annat arbete hos sig. Kommunen har inte undersökt möjligheten att omplacera honom och har därmed inte fullgjort sin omplaceringsskyldighet. Det har därför inte funnits saklig grund för en uppsägning.

Yrkandet om ersättning för lön

I och med att L.O. under anställningen hela tiden arbetat efter ett fast schema har det funnits ett arbetstidsmått. Om Arbetsdomstolen skulle finna att L.O. varit tillsvidareanställd, ska hans arbetstidsmått i första hand bestämmas med utgångspunkt i schemat från december 2019, enligt vilket hans arbetstidsmått är 13,5 timmar per vecka. I andra hand ska L.O:s arbetstidsmått bestämmas med utgångspunkt i hur han faktiskt arbetat under 2019, dvs. i snitt 9,8 kvällar i månaden, vilket ger ett arbetstidsmått om 10 timmar per vecka.

Yrkandet om 10 250 kr per månad som ersättning för lön är baserat på ett arbetstidsmått om 13,5 timmar per vecka, och yrkandet om 7 700 kr för detsamma är baserat på ett arbetstidsmått om 10 timmar per vecka.

Kommunen

Sammanfattning av grunderna

L.O. har inte varit tillsvidareanställd. Han har haft upprepade tidsbegränsade anställningar, där varje arbetspass utgjort en anställning, s.k. intermittent anställd. I december 2019 hade kommunen och L.O. kommit överens om vilka dagar L.O. skulle arbeta – dvs. vara anställd – till och med den 5 januari 2020. Kommunen har den 18 december 2019 gjort klart för L.O. att han inte behövde arbeta de arbetspass man kommit överens om, men att han skulle få betalt för dessa, samt att han inte skulle erbjudas arbete efter den 5 januari 2020. Det inträffade innebär inte att kommunen har avskedat eller sagt upp L.O.

L.O. har alltså haft upprepade tidsbegränsade anställningar, där varje arbetspass (kväll) utgjort en tidsbegränsad anställning. Anställningarna har varit allmänna visstidsanställningar. L.O. har inte varit anställd under tiden mellan anställningstillfällena (arbetspassen). Dagarna mellan arbetspassen ska därför inte räknas som anställningstid. Den 5 januari 2020 hade L.O. arbetat mellan 326 och 341 arbetspass. Hans sammanlagda anställningstid understeg därmed två år, och anställningen hade därmed inte övergått till en tillsvidareanställning.

Under alla förhållanden har det funnits saklig grund för uppsägning på grund av arbetsbrist, eftersom kommunen av arbetsmiljö- och säkerhetsskäl beslutat att på obestämd tid upphöra med tornväktarsysslan. Kommunen bestämmer varifrån tornväktarsysslan ska utföras. Den har inte lämpligen ansetts kunna utföras från annan plats.

Med beaktande av tornväktarsysslans särskilda karaktär och variationen i arbetstid har det inte varit skäligt att försöka bereda L.O. annat arbete. Kommunen har därför inte haft någon omplaceringsskyldighet i detta fall. Det har inte funnits några omplaceringsmöjligheter. Kommunen har inte gjort någon omplaceringsutredning.

Om kommunen skulle anses ha avbrutit L.O:s anställning, har det varit fråga om en uppsägning på grund av arbetsbrist. Kommunen har därmed inte varit skyldig att varsla sektionen enligt 30 § anställningsskyddslagen.

Allmänt om tornväktarna

Tornväktarna har funnits sedan mitten av 1700-talet. Tidigare var deras uppgift att hålla uppsikt över staden, främst nattetid, för att upptäcka eventuell brand eller annan fara som hotade. I dag ingår inte tornväktarsysslan som en officiell del av det lokala brandskyddet, utan uppgiften har bevarats av kommunen som en del av kommunens kulturminnesvård. Tanken har varit att så långt som möjligt bevara traditionen att signalera i alla fyra väderstreck mellan kl. 21.00 och 01.30. Det har länge varit en bisyssla där tornväktarna har förutsatts ha annat arbete vid sidan av. Detta har även varit fallet beträffande L.O.

Tornväktarna organiseras under kulturnämnden. Museichefen, S.G., är ansvarig för verksamheten. Han beslutar om anställning av tornväktare och undertecknar anställningsavtalen, och det är också han som attesterar tidrapporter för löneutbetalning, har möten med tornväktarna, ansvarar för arbetsmiljöfrågor, beslutar om besök i tornet osv. Det är museichefen som beslutar när och varifrån lurblåsning sker. Det stämmer inte att tornväktarna själva leder och fördelar arbetet. Någon sådan självständighet i arbetet har inte heller förelegat historiskt sett.

Av de tre tornväktarnas anställningsavtal framgår tydligt att de är anställda vid varje tillfälle när särskild överenskommelse träffas samt att timlön utgår. Med detta avses ingen annan anställningsform än allmän visstidsanställning enligt anställningsskyddslagen.

L.O. har haft upprepade tidsbegränsade anställningar

Anställningsavtalet m.m.

L.O. anställdes av museichefen S.G. den 15 augusti 2016, på rekommendation av R.B. Av anställningsavtalet framgår att L.O. är ”anställd vid varje tillfälle när särskild överenskommelse träffats”. Något arbetstidsmått anges inte. Liksom avseende övriga tornväktare var anställningsavtalet avsett att vara ett ramavtal som reglerade vilka villkor som skulle gälla vid varje anställningstillfälle. Tidigare anställningsavtal för andra tornväktare har haft i huvudsak samma innehåll som L.O:s.

Kommunen har haft ett stående erbjudande till L.O. om att utföra arbete som tornväktare. Han har accepterat erbjudandet genom att vid varje särskilt tillfälle faktiskt utföra arbete.

Semesterersättning har betalats i samband med löneutbetalning varje månad.

I mejl den 21 november 2017 har kulturchefen på fråga från L.O:s sambo svarat att han har en intermittent anställning. Av mejlet framgår att L.O. sedan den 15 augusti 2016 har fyllt i tidrapporter och fått lön per arbetad timme. Av timrapporterna framgår att de utgör underlag för utbetalning av timlön avseende ”Korttidsanställda (inkallas vid behov)”.

Sammantaget framgår det tydligt av anställningsavtal, mejlsvar från kommunen, tidrapporter och det sätt som timanställningen hanterats på, att L.O. varit anställd vid varje tillfälle när särskild överenskommelse träffats, intermittent anställning. Kommunen har inte gett honom fog för uppfattningen att han varit annat än intermittent anställd.

Schemaläggning m.m.

Det har varit tre tornväktare som arbetat för kommunen. Kommunen har erbjudit dessa att fritt ta pass där lurblåsning sker mellan nämnda klockslag, måndag–söndag året om. Eftersom det inte är fråga om en samhällsväsentlig verksamhet, har det inte funnits några avtalade arbetstidsmått. Tanken har dock varit att bevara den kulturhistoriska traditionen och blåsa så många kvällar om året som möjligt. Tornväktarna ser en stolthet i lurblåsningen och de medverkar till att det blåses.

Utifrån tornväktarnas egna önskemål har museichefen upprättat ett schema som avsett en månad i taget. Dessa scheman har upprättats på förhand för en månad i taget av museichefen med start hösten 2019. Första schemat på förhand avsåg en månad och lades av S.G. för perioden den 14 oktober–10 november 2019. Schemat byggde på tornväktarnas egna önskemål om vilka dagar de ville lurblåsa. Innan dess har inte något schema i formell mening upprättats på förhand. Rent praktiskt har det tidigare gått till som så att R.B. i egenskap av ”förste tornväktare” tagit så många pass han vill/kan och orkar. Därefter har han stämt av med de två andra tornväktarna i vilken mån de kunnat/velat fylla upp och ta övriga pass. R.B. har även ombesörjt att i efterhand hålla reda på vem som rent faktiskt lurblåst.

Om någon förändring skett som medfört att någon av tornväktarna inte haft möjlighet att ta något/några av sina planerade pass, har tornväktaren kontaktat museichefen och meddelat detta alternativt frågat en kollega om denna kan ta passet. Om någon lurblåsning inte skulle bli av, har instruktionen varit att meddela detta till museichefen, dels för att det är fråga om ett ensamarbete där det har varit viktigt att hålla reda på vem som var uppe i tornet, dels för att kunna stämma av arbetade timmar. Att någon lurblåsning inte blivit av har dock kunnat meddelas även i efterhand.

De tre tornväktarna har månadsvis i efterhand rapporterat sina arbetade timmar till S.G. för attestering inför löneutbetalning. Detta har sedan flera år gjorts på blankett ”Tjänstgöringsrapport/Månadsrapport korttidsanställda (inkallas vid behov)”. För det fall två tornväktare rapporterat att de arbetat samma pass har S.G. stämt av med dem vem som faktiskt arbetat och vem som rapporterat fel.

Eftersom det bara finns tre tornväktare i kommunen och lurblåsning inte är en samhällsnödvändig uppgift, har det varit naturligt att låta tornväktarna själva vara delaktiga i planeringen av passen. Den omständigheten att de valt att dela upp passen mellan sig innebär inte att de ska anses ha arbetat löpande efter ett fast schema.

Denna enkla praktiska rutin har fungerat väl i alla år, ända tills L.O. började göra gällande att det faktum att R.B. rent praktiskt ombesörjde planeringen av lurblåsningen medförde att L.O. skulle anses tillsvidareanställd av kommunen med ett fastställt schema för flera månader framåt och ett fastställt arbetstidsmått. Museichefen bedömde i det läget, i maj 2019 (då förhandling angående L.O:s anställning begärdes av sektionen samt stridsåtgärder vidtogs av sektionen under sommaren), att det inte längre var möjligt att ha kvar den enkla rutinen, vilken dittills fungerat väl. Rutinerna formaliseras därför från hösten 2019 på så sätt att museichefen på förhand upprättade ett schema för en månad i taget, fortfarande utifrån tornväktarnas önskemål om vilka pass de ville/kunde lurblåsa.

Av tidrapporter framgår att L.O:s arbetspass varierat månad för månad. Detta visar att han inte arbetat utifrån ett fast schema. Han har alltså inte haft ett arbetstidsmått på sätt som sektionen gjort gällande. Även för övriga tornväktare har antalet pass varierat från månad till månad, vilket speglar att det inte funnits något fast arbetstidsmått. Antal pass har också varierat vecka till vecka.

Arbetsskyldighet

Det har inte funnits någon arbetsskyldighet för någon av tornväktarna. De har inte haft en skyldighet att ta erbjudna pass eller att ta ett visst antal pass per vecka/månad. Att så är fallet framgår även av att det inte finns något angivet arbetstidsmått i anställningsavtalen. L.O. har alltså fritt kunnat avstå från att lurblåsa i perioder, t.ex. på grund av att han haft jour som deltidsbrandman eller om han av andra anledningar inte velat eller kunnat. Han har inte gentemot kommunen haft en skyldighet att ta ett visst antal pass per månad eller lurblåsa särskilda dagar. Han har också alltid varit fri att avböja pass och ändra pass efter att planering skett.

Detta innebär att tornväktarna inte har behövt begära ledigt av museichefen. Kommunen har inte haft rätt att kräva att tornväktaren ska lurblåsa enligt schemat. Utevaro har med andra ord inte kunnat leda till några arbetsrättsliga åtgärder från kommunens sida. Om utevaro berott på sjukdom, har sjuklön inte betalats.

Kommunens skyldighet enligt tornväktarnas anställningsavtal har varit begränsad till att betala timlön för de antal timmar respektive tornväktare lurblåst. Semesterersättning har betalats direkt i samband med löneutbetalning varje månad. Om det inte skett någon lurblåsning har, oavsett anledning, någon lön inte utbetalats.

Först när en tornväktare påbörjar ett arbetspass uppkommer ömsesidiga skyldigheter mellan tornväktaren och kommunen, genom en särskild överenskommelse.

Utebliven lurblåsning

I de fall utevaro inte har gått att täcka upp med en annan tornväktare har det inte skett någon lurblåsning. Lurblåsning har ställts in både på planeringsstadiet och efter att schema lagts om ingen tornväktare haft möjlighet att lurblåsa. Under åren 2017–2019 har lurblåsning inte ägt rum drygt 30 kvällar.

Sammantaget framgår tydligt av anställningsavtalen, timrapporterna samt det sätt tornväktarsysslan organiserats att tornväktarnas anställningsförhållanden varit av intermittent karaktär.

Anställningen har inte övergått till en tillsvidareanställning

Under perioden 15 augusti 2016–5 januari 2020 har L.O. arbetat 326–341 arbetspass. Han har inte varit anställd under tiden mellan arbetspassen. Han har därför inte varit anställd i mer än två år under en femårsperiod, och hans anställning har inte övergått till en tillsvidareanställning.

Arbetsbrist m.m.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att L.O. varit tillsvidareanställd, har det i vart fall funnits saklig grund för uppsägning av honom.

Vid en skyddsrond i oktober 2019 framkom allvarliga brister i arbetsmiljön och säkerheten i tornet. Kulturnämnden beslutade därför den 18 december 2019 att upphöra med lurblåsningen på obestämd tid, i avvaktan på att fastighetsförvaltaren Ystad församling vidtog åtgärder avseende säkerheten i tornet. Förhoppningen var att lurblåsningen skulle återupptas, men mot bakgrund av de relativt omfattande bristerna samt att kommunen inte äger fastigheten, var det oklart om och när detta i så fall skulle kunna ske. Kommunen har alltså av verksamhetsskäl beslutat att på obestämd tid upphöra med tornväktarverksamheten. Det har därför funnits saklig grund för uppsägning på grund av arbetsbrist.

Det är kommunen som råder över frågan varifrån lurblåsning ska ske. Kommunen har inte ansett det lämpligt att lurblåsning sker från annan plats än tornet i S:ta Maria kyrka.

Kommunen har inte undersökt möjligheten att omplacera L.O. Med beaktande av tornväktarsysslans särskilda karaktär och variationen i arbetstid under anställningen har det inte varit skäligt att kommunen skulle ha försökt bereda L.O. annat arbete. Det har alltså inte funnits någon omplaceringsskyldighet. Det har inte funnits några omplaceringsmöjligheter. Av samma skäl ska ett eventuellt allmänt skadestånd jämkas, i första hand till noll.

Yrkandet om ersättning för lön

Även om Arbetsdomstolen skulle finna att L.O. varit tillsvidareanställd, har avtal inte träffats om något särskilt arbetstidsmått. Han har således inte varit garanterad arbete under någon viss minsta tid per månad eller vecka och han är därför inte berättigad till någon ersättning för lön efter den 5 januari 2020. Det vitsordas att L.O. under december 2019 tjänade in 10 250 kr respektive att han i genomsnitt tjänade 7 700 kr per månad under år 2019.

Grund för jämkning av ett eventuellt allmänt skadestånd

L.O:s anställning har haft ett begränsat arbetstidsmått och kan inte jämställas med en heltidsanställning. Om Arbetsdomstolen skulle finna att kommunen är skyldig att betala allmänt skadestånd, ska ett sådant därför jämkas till i första hand noll.