AD 2019 nr 56

Förbundet

P.S:s anställningar hos universitetet

P.S. har haft flera tidsbegränsade anställningar vid universitetet sedan den 1 juni 2014. Han arbetade som projektassistent vid institutionen för biologi och miljö. Han var anställd både längre och kortare perioder, hela månader och delar av månader. En del, men inte alla, anställningar löpte direkt efter varandra utan uppehåll. Arbetsuppgifterna förändrades inte mellan de olika anställningarna.

P.S. har haft allmänna visstidsanställningar enligt 5 a § första punkten anställningsskyddslagen vid universitetet enligt följande.

– Den 1 juni–31 juli 2014,

– 1 juni–31 augusti 2015,

– 14 mars–13 juni 2016,

– 14 juni–13 oktober 2016, och

– 1 juni 2017–29 maj 2018.

Antalet anställningsdagar i anställningsformen allmän visstidsanställning uppgick den 20 maj 2018 till sammanlagt 721 dagar, dvs. det antal dagar som avses med lagtextens uttryckssätt ”sammanlagt mer än två år”. P.S:s visstidsanställning övergick därför den dagen till en tillsvidareanställning.

Universitetet erbjöd i början av maj 2018 P.S. ett vikariat om sex anställningsdagar för perioden 30 maj–4 juni 2018. Hans tidsbegränsade anställning hade emellertid, som sagts, redan den 20 maj 2018 övergått till en tillsvidareanställning.

P.S. accepterade inte att ingå ett anställningsavtal om ett vikariat för nämnda tid. På inrådan av förbundets lokala fackliga företrädare fortsatte han att gå till arbetet även efter den 29 maj 2018. Den 4 juni 2018 skiljde Linnéuniversitetet honom från hans tillsvidareanställning genom avskedande. Arbetsgivaren upprättade ensidigt i efterhand ett anställningsavtal/beslut om vikariat för den ifrågavarande tiden.

Omvandlingsregeln i anställningsskyddslagen

Av 5 a § anställningsskyddslagen framgår att när en arbetstagare varit anställd hos arbetsgivaren i allmän visstidsanställning i sammanlagt mer än två år (anställningstid eller kvalifikationstid) under en femårsperiod (referensperiod), övergår den allmänna visstidsanställningen automatiskt till en tillsvidareanställning. Denna omvandlingsregel binder parterna oavsett vad parterna avsett.

Ett år ska anses motsvara 360 dagar

Vid beräkning av anställningstiden har arbetstagaren rätt att räkna samtliga dagar som anställningen pågått.

I anställningsskyddslagen anges tidsgränser i månader och år. I semesterlagen och socialförsäkringsbalken anges i stället tidsgränser uttryckta i antal dagar.

När det gäller beräkning av tidsgränser i anställningsskyddslagen har lagstiftaren utgått från att en månad innehåller 30 dagar, vilket gör att ett år motsvarar 360 dagar. För att en allmän visstidsanställning ska övergå till en tillsvidareanställning, krävs därför att arbetstagaren haft en sådan anställning under minst 721 dagar (360 x 2 + 1). Beräkning av kvalifikationstiden (sammanlagt mer än två år) respektive beräkningen av referensperioden (fem år) behöver inte göras på samma sätt.

Närmare om begreppet ”sammanlagt mer än två år”

Den närmare innebörden av ”sammanlagt mer än två år” i 5 a § anställningsskyddslagen är knapphändigt kommenterad i förarbetena. Den aktuella bestämmelsen har ändrats i flera omgångar utan att begreppet kommenterats närmare. Det har inte heller gjorts något klargörande om att beräkningen av tidsgränsen ”sammanlagt mer än två år” skulle avvika från lagstiftarens ursprungliga utgångspunkt att tidsgränser i anställningsskyddslagen beräknas utifrån att en normalmånad har 30 dagar. Om tidsgränsen skulle ha någon annan innebörd, borde det rimligtvis ha kommenterats i förarbetena.

Att tidsgränser i anställningsskyddslagen beräknas utifrån 30-dagarsmånader framgår redan av 1973 års förarbeten till anställningsskyddslagen (se prop. 1973:129 [ pdf ||  ] s. 248 [  ] samt SOU 1973:7 [ pdf | ] s. 186 f.). Enligt dåvarande bestämmelser avseende företrädesrätt till återanställning och uppsägningstider, krävdes att arbetstagaren skulle ha varit anställd under vissa angivna sammanlagda tider. Dessa sammanlagda tidsgränser räknades utifrån en normalmånad om 30 dagar, medan anställningstiden räknades utifrån det faktiska antalet arbetade dagar.

Att tidsgränser beräknas utifrån att en månad ska anses ha 30 dagar bekräftades vid den senaste relevanta ändringen av anställningsskyddslagen (prop. 2015/16:62 [ pdf ||  ] s. 18 [  ] och 19 [  ]). I departementspromemorian Skärpta åtgärder mot missbruk av tidsbegränsade anställningar (Ds 2015:29 [ pdf ||  ]) hade föreslagits att en tidsgräns skulle anges till 180 dagar, men i propositionen angavs konsekvent ”180 dagar eller sex månader”. Regeringen anförde att regleringen skulle bli enklare och tydligare om tidsperioden angavs i månader i stället för i dagar. Dessutom, menade regeringen, att regleringen då blev i enlighet med systematiken i anställningsskyddslagen. Det angavs inte att ändringen skulle innebära någon förändring i sak.

Bestämmelsens tillämpning

Den aktuella bestämmelsens närmare innebörd har inte heller kommenterats i den juridiska litteraturen. En trolig anledning till det är att det i övrigt på arbetsmarknaden synes vara ostridigt att regeln tillämpas på det sätt som redovisats ovan, vilket framgår bl.a. av cirkulär från Sveriges Kommuner och Landsting (SKL:s cirkulär 07:72) samt information utgiven av Svenska kyrkan.

Tidigare tycks även staten, genom Arbetsgivarverket, ha ansett att tidsgränserna i anställningsskyddslagen utgår från 30-dagarsmånader. Detta framgår av vad Arbetsgivarverket anfört i remissvar på Ds 2015:29 [ pdf ||  ] Skärpta åtgärder mot missbruk av tidsbegränsade anställningar, samt i TA-nämnden.

I Arbetsgivarverkets remissvar (Dnr 2015/0292) på Ds 2015:29 [ pdf ||  ], anförde verket bl.a. följande.

I TA-nämnden har Arbetsgivarverket angett att, vid beräkningen av anställningstid vid anställningsperioder som är kortare än en månad eller kortare än ett år, beräknas tiden så att 30 dagar räknas som en månad och 360 dagar som ett år.

Även i Arbetsdomstolen har det i tidigare mål mellan parterna varit ostridigt att uttryckssättet ”sammanlagt mer än två år” avser 721 dagar (se t.ex. AD 2015 nr 26).

Syftet med omvandlingsregeln

Syftet med omvandlingsregeln är att skydda arbetstagare och främja att fler tidsbegränsat anställda slussas in i tillsvidareanställning. I AD 2015 nr 26 uttalade domstolen följande.

Kalenderårsberäkning – vad händer vid skottår?

Var fjärde år infaller ett skottår. Under en femårsperiod infaller minst ett, ibland två, skottår. Under P.S:s anställningstid vid universitetet inföll det skottår 2016.

Om beräkningen av tidsgränsen ”sammanlagt mer än två år” skulle utgå från en kalenderårsberäkning av antalet dagar, skulle det bli svåröverskådligt hur många dagar som avses. Det skulle antingen kunna vara 731 dagar (365 x 2 + 1), 732 dagar (365 + 366 + 1), eller 733 dagar (366 x 2 + 1). Än mer svåröverskådlig blir tillämpningen av 5 a § andra punkten anställningsskyddslagen, där en obegränsat lång tidsperiod kan ligga till grund för beräkningen.

Eftersom P.S:s anställningstid i vart fall delvis inföll under ett skottår, skulle det med statens beräkningssätt vara oklart hur många anställningsdagar som krävs för övergång till en tillsvidareanställning.

P.S. avskedades den 4 juni 2018

Den 4 juni 2018 meddelade P.S:s närmaste chef honom, att han inte fick komma in och arbeta mer. P.S. meddelades även skriftligen, per mejl, att hans anställning upphört den 4 juni 2018. Skiljandet från anställningen är att jämställa med ett avskedande. Det har inte funnits vare sig laga grund för avskedandet eller saklig grund för uppsägning.

Det görs inte gällande något annat än att P.S. under perioden 30 maj–4 juni 2018 fortsatt att arbeta inom ramen för samma anställning som redan den 20 maj 2018 övergått till en tillsvidareanställning.

Löneyrkandet

Löneyrkandet är beräknat utifrån en heltidslön om 25 100 kr. Vid den tidpunkt som P.S:s allmänna visstidsanställning övergick till en tillsvidareanställning var hans sysselsättningsgrad 100 procent, dvs. heltid.

P.S. fortsatte att arbeta heltid från det att anställningen övergick till en tillsvidareanställning fram till dess han skiljdes från sin anställning.

Sammanfattningsvis hade P.S:s allmänna visstidsanställning på heltid övergått till en tillsvidareanställning på heltid när han skiljdes från sin anställning. Om Arbetsdomstolen skulle ogiltigförklara avskedandet, har P.S. därför rätt till lön motsvarande en heltidsanställning.

Sammanfattning av grunderna för talan

Av 5 a § anställningsskyddslagen framgår att när en arbetstagare varit anställd hos en arbetsgivare i allmän visstidsanställning i sammanlagt mer än två år under en femårsperiod övergår den allmänna visstidsanställningen automatiskt till en tillsvidareanställning.

Arbetstagaren har vid beräkning av anställningstid rätt att räkna samtliga dagar som anställningen pågått. Utgångspunkten vid beräkning av tidsgränsen är att en månad innehåller 30 dagar, vilket gör att ett år motsvarar 360 dagar. För att en allmän visstidsanställning ska övergå till en tillsvidareanställning krävs därför att arbetstagaren varit allmänt visstidsanställd i sammanlagt minst 721 dagar.

P.S. har haft flera allmänna visstidsanställningar vid universitetet under perioden den 1 juni 2014–29 maj 2018. Den 20 maj 2018 uppgick antalet dagar, som han varit anställd i allmän visstidsanställning vid universitetet, till 721. Hans anställning, som var på heltid, övergick därför den dagen till en tillsvidareanställning.

Universitetet har den 4 juni 2018 skilt P.S. från hans tillsvidareanställning. Skiljandet från anställningen är att jämställa med ett avskedande. Det har inte funnits laga grund för avskedandet eller saklig grund för uppsägning. Avskedandet ska därför ogiltigförklaras och staten genom universitetet förpliktas att till P.S. betala lön och allmänt skadestånd.

Staten

P.S:s anställningar hos universitetet

Universitetet finns i Växjö och Kalmar. Det har 150 utbildningsprogram och 1 300 fristående kurser inom ämnena konst, humaniora, hälso- och livsvetenskap, samhällsvetenskap, naturvetenskap, teknik och ekonomi. Universitetet har 32 000 registrerade studenter och 2 060 anställda.

Inom fakulteten för hälso- och livsvetenskap ingår institutionen för biologi och miljö. P.S. var anställd som projektassistent vid den institutionen under olika perioder med början den 1 juni 2014 och slut den 29 maj 2018.

Förbundets uppgift om antalet faktiskt arbetade dagar stämmer. Det är riktigt att antalet dagar, som P.S. var anställd i anställningsformen allmän visstidsanställning, uppgick till 721 den 20 maj 2018 och till 730 den 29 maj 2018. I P.S:s anställningsavtal angavs anställningstiden från och med ett visst datum till och med ett annat datum. Det angavs inte att han var anställd i visst antal månader eller liknande tidsmått.

Universitetet erbjöd P.S. att vikariera för en annan anställd med början den 30 maj 2018. P.S. motsatte sig dock att det skulle vara tal om ett vikariat och skrev inte under anställningsavtalet. Han gick ändå till arbetet och utförde arbete under perioden den 30 maj–4 juni 2018. Han accepterade därigenom vikariatsanställningen.

Omvandlingsregeln i anställningsskyddslagen

Begreppet månad

I anställningsskyddslagen finns flera regler som utgår från ett månadsbegrepp. En månad kan dock bestå av 28, (29), 30 eller 31 dagar.

Den aktuella kvalifikationstiden i 5 a § anställningsskyddslagen anges till mer än två år och referensperioden till fem år. Månad finns inte angivet. Det saknas därför i detta mål överhuvudtaget skäl att bedöma hur många dagar en månad består av.

Omräknat till dagar blir kvalifikationstiden enligt 5 a § anställningsskyddslagen 731 dagar (365 x 2 + 1).

Den avgörande frågan är hur begreppet år ska förstås.

Ett år består av 365 dagar

När det gäller begreppet år finns det inte någon anledning att gå omvägen via månader för att bestämma hur många dagar ett år består av. Till skillnad från begreppet månad, som kan bestå av fyra olika antal dagar, kan begreppet år endast bestå av 365 dagar. Ett kalenderår består alltid av 365 dagar.

Begreppet år ska ses som ett mått. Det är en definition av en mängd, på samma sätt som liter eller meter. Ett år är en tidsrymd som baseras på jordens omloppstid runt solen. Omräknat i dagar är ett år 365,2425 dagar. Detta innebär att ett år i hela dagar är 365 dagar, ett s.k. kalenderår. Därutöver har man valt att hantera överskottet av tid genom att vart fjärde år lägga till ytterligare en dag. Dessa år kallas för skottår. Det är således klart att begreppet år består av 365 dagar. Ett år har aldrig uppfattats som 360 dagar.

Vid en bokstavstolkning går inte att utläsa annat än att ett år har den betydelse som normalt anses vara gällande, nämligen 365 dagar.

Närmare om begreppet ”sammanlagt mer än två år”

Förarbetena till anställningsskyddslagen ger inte något svar på hur ”sammanlagt mer än två år” ska beräknas. Enligt tidigare anställningsskyddslag gällde vid uppsägning av en arbetstagare olika uppsägningstider på grund av ålder. För att få de längre uppsägningstiderna krävdes emellertid en viss kvalifikationstid, nämligen att arbetstagaren hade varit anställd hos arbetsgivaren antingen de senaste sex månaderna eller i sammanlagt minst tolv månader under de senaste två åren. I sexmånadersfallet ansåg departementschefen att man vid beräkningen av uppsägningstiden borde utgå från kalendermånaderna, medan man i tolvmånadersfallet däremot borde utgå från en normalmånad om 30 dagar (se prop.1973:129 s. 248).

Det som anges i propositionen är att det av praktiska skäl finns ett behov av att bestämma vad en normalmånad är. Den då ifrågavarande tidsgränsen angavs till tolv månader, inte ett år. När tidsmåttet anges i månader är det rimligt att bestämma hur många dagar som utgör en normalmånad. När år anges som tidsmått finns det däremot inte någon anledning att gå omvägen via månader för att ange hur många dagar som utgör ett år.

I prop. 1973:129 [ pdf ||  ] ges inte någon ledning för hur det långt senare införda begreppet ”sammanlagt mer än två år” ska beräknas, eftersom det inte behövs. Ett år är ett år.

Bestämmelsens tillämpning

Det råder inte en samsyn på arbetsmarknaden i övrigt om hur den omtvistade bestämmelsen ska tillämpas.

I Arbetsdomstolens mål A 125/16 mellan Svenska Kommunalarbetareförbundet och Arbetsgivaralliansen tvistade parterna om hur den aktuella kvalifikationstiden skulle beräknas. Parterna träffade en förlikning i det målet, varför frågan inte kom att prövas. På den privata tjänstemannasidan finns inte någon uttalad samsyn med Fackförbundet ST om hur tvåårsperioden ska beräknas. I Unionens tolkningar av IT-avtalet 2013‑04‑01–2016‑03‑31 kommenteras frågan inte närmare.

Förbundet har citerat ett utdrag ur Arbetsgivarverkets remissvar på Ds 2015:29 [ pdf ||  ], där 30-dagarsmånader nämns. Hela stycket i nämnda remissvar lyder enligt följande.

Vad gäller statens inställning i protokoll gällande Trygghetsavtalet i TA-nämnden, vilken förbundet hänvisat till, lämnas följande kommentarer. Vid tillämpning av nämnda avtal enades parterna den 28 januari 2010 om att när en arbetstagare har haft en intermittent anställning skulle 30 dagar räknas som en månad och 360 dagar som ett år. Att Arbetsgivarverket vid ett tillfälle, vid tillämpning av ett kollektivavtal, kommit överens om ett annat sätt att räkna ett år, förändrar inte att Arbetsgivarverkets inställning är att ett år består av 365 dagar.

Något avgörande från Arbetsdomstolen där den nu omtvistade frågan prövats i sak finns, såvitt känt, inte. I det målet som förbundet hänvisat till, AD 2015 nr 26, prövades inte frågan i sak.

Det finns inte heller något svar i den juridiska litteraturen på hur ”sammanlagt mer än två år” ska beräknas.

Syftet med omvandlingsregeln

Anställningsskyddslagen är en skyddslagstiftning. Syftet med bestämmelsen i 5 a § är att undvika alltför långa visstidsanställningar. Som ovan anförts kan av förarbetena inte utläsas att lagstiftaren syftat till att förändra det allmänt accepterade tidsmåttet att ett år består av 365 dagar.

Annan lagstiftning

I medbestämmandelagen finns år angivet i 28 § tredje stycket och i 64 § första stycket. I förarbetena till 28 § – en bestämmelse om att den nya arbetsgivaren vid en verksamhetsövergång är skyldig att under ett år från övergången tillämpa anställningsvillkoren i det kollektivavtal som gällde för den tidigare arbetsgivaren – framgår inte annat än att ett år ska ses som just ett år (se prop. 1994/95 s. 56). I 64 § sägs att en förhandling måste påkallas senast inom två år efter det att omständigheten inträffat för att ett anspråk inte ska vara preskriberat. I den juridiska litteraturen ges ett exempel på nämnda tvåårsfrist och i exemplet anges den löpa mellan den 25 december 2001 till den 25 december 2003 (se Preskription i arbetsrätten, Ericson och Gärde, tredje upplagan s. 53).

I förarbetena till lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid framgår att månader och år ska beräknas kalendariskt. Den nya lagen innebar en förändring i förhållande till en tidigare regel där varje månad räknades till 30 dagar (prop. 1930:216 [ pdf|  ] s. 17 f.). Efter 1930 års lagändring beräknades månader kalendariskt. Ett år fortsatte man beräkna kalendariskt.

Angående förbundets sätt att räkna anställningsdagar

Förbundet har räknat P.S:s anställningsdagar utifrån det faktiska antalet dagar per månad som han varit anställd. Vad gäller referensperioden har förbundet dock begränsat sig till att varje månad motsvarar 30 dagar. På så vis tjänar han in 365 dagar på ett år som sedan enligt förbundet består av 360 dagar. Förbundets sätt att beräkna anställningsdagarna är inkonsekvent.

Om månader ska användas för att fastställa hur många dagar det går på ett år, trots att månader inte återfinns som tidsgräns i den omtvistade lagregeln, kanske ett annat beräkningssätt ska användas. Ett sätt är då att alla månader består av 30 dagar, även vid beräkning av referensperioden. Resultatet blir då ett år om 360 dagar. En sådan beräkning ger P.S. sammanlagt 720 dagar i allmän visstidsanställning under en femårsperiod (om 5 x 360 dagar). Han når då inte ens upp till de 721 dagar som enligt förbundet krävs för omvandling till en tillsvidareanställning.

Avskedande

Om Arbetsdomstolen skulle komma fram till att P.S:s anställning övergick till en tillsvidareanställning den 20 maj 2018, är det riktigt att han den 4 juni 2018 skiljdes från anställningen utan att ens saklig grund för uppsägning förelåg.

Löneyrkandet

Om Arbetsdomstolen skulle finna att P.S:s allmänna visstidsanställning övergick till en tillsvidareanställning, har han endast rätt till en lön motsvarande 50 procent av heltid, dvs. 50 procent av 25 100 kr. Skälet till detta är följande.

P.S:s sysselsättningsgrad i de allmänna visstidsanställningarna var heltid, med undantag för anställningen den 14 mars 2016–13 juni 2016 då sysselsättningsgraden var 67 procent av heltid. Under hela den period under vilken P.S. var allmänt visstidsanställd vid universitetet, dvs. perioden den 1 juni 2014–29 maj 2018, arbetade han dock – med beaktande även av de mellanliggande perioder som anställning inte förelåg – endast i en sådan omfattning som motsvarar 50 procent av heltid.

När en allmän visstidsanställning omvandlas till en tillsvidareanställning, måste tillsvidareanställningen återspegla de anställningsförhållanden som föregick omvandlingen. I P.S:s fall hade universitetet endast ett anställningsbehov motsvarande 50 procent av heltid, låt vara att han arbetade mer än så under de perioder han var anställd.

Om P.S:s allmänna visstidsanställning övergick till en tillsvidareanställning, hade universitetet alltså inte haft tillräckligt med arbetsuppgifter för att erbjuda honom en heltidsanställning.

Den tillsvidareanställning, som P.S:s allmänna visstidsanställning eventuellt omvandlades till, omfattar endast en sysselsättningsgrad om 50 procent av heltid.

Sammanfattning av grunderna för bestridandet

Beräkningen av om en arbetstagare varit anställd i allmän visstidsanställning i sammanlagt mer än två år ska utgå från kalenderår, dvs. 365 dagar. Det krävs därmed att arbetstagaren under en femårsperiod varit allmänt visstidsanställd i sammanlagt minst 731 dagar (365 x 2 + 1).

P.S. var inte under perioden 1 juni 2014–29 maj 2018 anställd i allmän visstidsanställning i minst 731 dagar. Hans allmänna visstidsanställning övergick därmed inte till en tillsvidareanställning. Universitetet skiljde honom således inte från en tillsvidareanställning. Anställningen upphörde då hans tidsbegränsade anställning, i enlighet med anställningsavtalet, löpte ut.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att P.S:s anställning övergick till en tillsvidareanställning, är det riktigt att han den 4 juni 2018 skiljdes från anställningen utan att ens saklig grund för uppsägning förelåg.

Den tillsvidareanställning, som P.S:s allmänna visstidsanställning eventuellt omvandlades till, omfattade endast en sysselsättningsgrad om 50 procent av heltid. Staten är därför inte skyldig att till P.S. betala lön med mer än 50 procent av yrkat lönebelopp.