AD 2018 nr 61

Neon Giant och A.B.

MachineGames har inte visat sannolika skäl för sina anspråk

Värvningsförbudet är i praktiken en konkurrensklausul och dess skälighet kan därför prövas enligt såväl 36 § som 38 § avtalslagen. Värvningsförbudet är oskäligt enligt båda dessa lagrum. Värvningsklausulen ska bedömas med samma restriktivitet som Arbetsdomstolen har tillämpat avseende konkurrensklausuler. Enligt förarbetena till avtalslagen ska domstol också hämta vägledning från kollektivavtal om användning av konkurrensklausuler i anställningsavtal; numera gäller ”Avtal om användning av konkurrensklausuler i anställningsavtal mellan Svenskt Näringsliv och PTK” (2015 års kollektivavtal). De bedömningsgrunder som lagts fast i bl.a. AD 2015 nr 8 ska beaktas.

Marknaden för dataspelsutvecklare i Uppsala, där Neon Giant och A.B. är verksamma, är mycket begränsad och MachineGames med sina 120 anställda är den överlägset största aktören. Värvningsförbudet är tänkt att förbjuda allt från aktiva åtgärder för att locka anställda hos MachineGames att byta arbetsplats, till att anställa de som frivilligt söker sig till Neon Giant. Den praktiska effekten av detta är att det blir helt omöjligt för ett bolag i Uppsala som Neon Giant, att anställa personal från MachineGames och det alldeles oavsett anledningen till att en MachineGames-anställd vill byta arbetsplats. Värvningsförbudet hindrar effektivt rörelser på den lokala arbetsmarknaden för dataspelsutvecklare. Det finns ett starkt allmänintresse av att upprätthålla en fungerande konkurrens på Uppsala-marknaden och det intresset väger mycket tyngre än MachineGames påstådda intresse av slentrianmässig användning av värvningsförbud i alla sina anställningsavtal. Värvningsförbudet har med hänsyn till det anförda en så konkurrensbegränsande effekt att det är ogiltigt. MachineGames har inte ett legitimt intresse av ett sådant förbud i förhållande till anställda, som inte känner till dess mest värdefulla hemligheter eller har en sådan ställning som kan uppmuntra andra att följa med till en ny arbetsplats.

En värvningsklausul kan bara begränsa hur de före detta anställda får agera hos en ny arbetsgivare. Klausulen kan däremot aldrig begränsa handlingsfriheten hos de kvarvarande anställda i detta fall hos MachineGames. Värvningsförbudet är ogiltigt dels i den del det hindrar A.B. från att anställa personer som frivilligt och utan initiativ från hans sida lämnat MachineGames, dels i den del det påstås hindra Neon Giant från att rekrytera personal från MachineGames.

Arbetsgivare är skyldiga att upplysa arbetstagare om konkurrensklausuler och deras effekter innan ett anställningsavtal ingås. Informationsplikten är extra tung när anställningsavtalet, som i detta fall, är på ett annat språk än arbetstagarens modersmål, nämligen engelska. MachineGames informerade inte A.B. om värvningsförbudet innan han anställdes. Vad MachineGames anfört om att A.B. fick chans att läsa anställningsavtalet innan han skrev under det, saknar härvid betydelse.

Vidare är värvningsförbudets längd i sig oskälig. Det är därför ogiltigt i den del det föreskriver längre bindningstid än nio eller allra högst tolv månader från det att A.B:s anställning hos MachineGames upphörde.

Konkurrensklausuler är i princip bara giltiga om arbetstagaren fått skälig kompensation för åtagandet. A.B. har inte fått någon kompensation för värvningsklausulen.

A.B. hade ingen ledande ställning eller särskilt ansvarsfulla arbetsuppgifter.

Vid bedömningen av värvningsförbudets giltighet ska beaktas hur konkurrensklausuler har reglerats i Danmark, Finland och Norge. Med ledning härav bör krävas att arbetsgivaren har intresse av att skydda tekniska hemligheter, annan viktig know-how eller långvariga kunskapsberoende kundrelationer, att arbetsgivaren ersätter arbetstagaren under bindningstiden samt att den sistnämnda inte får vara längre än tolv månader annat än i speciella fall.

Förtida verkställighet

Den sökta och beviljade säkerhetsåtgärden ersätter preliminärt den förbudstalan som MachineGames nu för vid tingsrätten. Sådana säkerhetsåtgärder, som har karaktären av förtida domsverkställighet, är enligt praxis från Högsta domstolen inte lämpliga annat under mycket speciella förhållanden, såsom att skydd söks för en rättighet som endast kan utövas inom relativt kort tid, att det är fråga om att trygga fortlöpande prestationer eller att anspråket rör vad som utgör livsnödvändigheter för sökanden. Några sådana speciella förhållanden råder inte i målet.

Sabotagerisk och proportionalitet

Det föreligger inte någon sabotagerisk. MachineGames har påstått att A.B. har begått en överträdelse av värvningsförbudet, nämligen försöket att rekrytera A.I. i början av sommaren 2018. Av det interna mejl från den 23 juni 2018, som MachineGames åberopat, framgår dock att A.I. inte tog ”rekryteringsförsöket” på allvar.

MachineGames har inte gjort några konkreta påståenden om framtida sabotagerisk eller åberopat bevisning för sådan risk, trots att det enligt Arbetsdomstolen bör ställas höga krav på utredningen kring sabotagerisk. För övrigt är den oskäligt hårda avtalsrättsliga påföljden om avtalsvite upp till sex bruttomånadslöner för varje överträdelse ensamt tillräcklig för att A.B. inte ska överträda värvningsförbudet.

Säkerhetsåtgärden är i sig oproportionerlig, då värvningsförbudet i praktiken hindrar Neon Giant och A.B. från att bedriva och utveckla sin verksamhet. Denna effekt kan i praktiken inte gå åter. För att åtgärden är oproportionerlig talar även att värvningsförbudet är mycket hårt sanktionerat redan som det är. Skyldighet att betala vite även till staten skulle sammantaget innebära en orimligt hård påföljd i relation till den begränsade skada som MachineGames kan lida.

Det finns inte förutsättningar för att förordna om säkerhetsåtgärd även mot Neon Giant

Ett värvningsförbud kan aldrig begränsa handlingsfriheten för tredje man, dvs. i detta fall Neon Giant. Det finns inte heller något stöd i lag eller rättspraxis för interimistiskt eller slutligt vitesförbud mot tredje man. I de av MachineGames åberopade rättsfallen, NJA 1990 s. 338 [  ] och NJA 1993 s. 188 [  ], har förhållandena varit annorlunda än i det nu aktuella fallet. Härtill kommer att T.F., som är styrelseledamot och ägare av Neon Giant, inte längre omfattas av värvningsförbudet. Han är därför helt fri att aktivt rekrytera personal från MachineGames. Enligt det överklagade beslutet är det emellertid förbjudet för Neon Giant att anställa eller anlita personal från MachineGames. I praktiken innebär därför ett fortsatt vitesförbud för Neon Giant att T.F. är bunden av värvningsförbudet på obestämd tid, trots att säkerhetsåtgärden och förbudet upphört att gälla mot honom. På detta sätt blir han i princip rättslös. Beslutet om säkerhetsåtgärd mot Neon Giant ska därför under alla förhållanden hävas på denna grund.

Säkerhet

Den av MachineGames ställda säkerheten är för låg. Som anförts ovan hindrar värvningsförbudet i praktiken A.B. och Neon Giant från att bedriva dataspelsutvecklingsverksamhet i Uppsala. Om värvningsförbudet står sig under hela tingsrättsprocessen, kommer säkerheten på 200 000 kr vara högst försumbar i förhållande Neon Giants förlorade intäkter och den marknadsmässiga lön som A.B. därmed kan gå miste om.

Sammanfattning av de rättsliga grunderna

Värvningsförbudet utgör ett oskäligt avtalsvillkor som inte ska upprätthållas. MachineGames har därför inte visat sannolika skäl för sina anspråk på vitesförbud mot Neon Giant och A.B. Det föreligger inte sabotagerisk. De yrkade säkerhetsåtgärderna är oproportionerliga, vilket i sig innebär att de inte ska bifallas. Vidare saknas förutsättningar att besluta om säkerhetsåtgärd mot Neon Giant som tredje man. De av tingsrätten bestämda vitesbeloppen är för höga. De beviljade säkerhetsåtgärderna innebär förtida verkställighet. Förbuden ska begränsas i tiden. Den ställda säkerheten är inte godtagbar.

MachineGames

MachineGames har visat sannolika skäl för sina anspråk

Värvningsklausuler är inte konkurrensklausuler i traditionell mening och ska inte heller jämställas med sådana. Detta innebär bl.a. att 38 § avtalslagen inte är tillämplig i detta fall och att den praxis som utarbetats av Arbetsdomstolen gällande tillämpningen av 38 § avtalslagen på traditionella konkurrensklausuler inte är relevant på det sätt som Neon Giant och A.B. har påstått. Ett värvningsförbud är inte lika ingripande mot en arbetstagare som en traditionell konkurrensklausul är. En konkurrensklausul kan under lång tid utestänga en person från den bransch som han eller hon haft sitt yrkesliv inom och göra det omöjligt att få en likvärdig inkomst under denna tid.

2015 års kollektivavtal mellan Svenskt Näringsliv och PTK är inte tillämpligt på värvningsförbud. Vägledning kan inte heller hämtas från det kollektivavtalet.

I det avtalade värvningsförbudet för A.B. anges det tydligt att A.B. är förbjuden att direkt eller indirekt anställa MachineGames personal. Neon Giant och A.B. kan därför inte heller anställa personer som frivilligt lämnat MachineGames och sökt sig till Neon Giant.

Det avtalade vitesförbudet är inte oskäligt. MachineGames är ett utpräglat innovationsföretag, vars intäkter kommer från försäljning av spel som dess anställda på egen hand utvecklar. MachineGames verkar på en hårt konkurrensutsatt marknad, där det finns en starkt begränsad krets av personer som har den kreativitet, förmåga och erfarenhet som krävs för att utveckla spel av sådan kvalitet att spelen kan marknadsföras till en bred publik världen över. De anställda är därför den i särklass viktigaste tillgången hos MachineGames, som investerar stora belopp i att rekrytera och behålla dessa. I sitt rekryteringsarbete riktar MachineGames sig till dataspelsutvecklare världen över. När MachineGames anställer personer ges dessa samtidigt en möjlighet att skapa ett nätverk bland övriga anställda. Det är inte orimligt att MachineGames då också begränsar de anställdas möjlighet att utnyttja detta nätverk för egen vinnings skull under en tid efter det att de lämnat företaget.

MachineGames, som kan lida mycket stor skada av att dess anställda förmås att lämna företaget, har alltså ett legitimt intresse av att ha ett värvningsförbud i sina anställningsavtal. Skälet till att en arbetsgivare har ett berättigat behov av att förbjuda alla anställningar, även av arbetstagare som på eget initiativ vill gå över till det konkurrerande företaget, är att det i efterhand är närmast omöjligt att utreda om och på vilket sätt detta föregåtts av aktivitet från före detta anställda med avtalat värvningsförbud.

Det har inte funnits någon skyldighet att särskilt informera om värvningsförbudet i anställningsavtalet. A.B. har getts tillfälle att noggrant läsa igenom avtalet före underskrift och förutsätts ha gjort det. Klausulen är inte otydlig eller svårtolkad, varför han måste ha förstått klausulens innebörd, om han läst avtalet. Det har inte inneburit någon svårighet för honom att anställningsavtalet är på engelska. A.B. påmindes för övrigt om värvningsförbudet vid den intervju som hölls i samband med att han slutade på MachineGames, vilket han bekräftat genom att underteckna ett ”Exit Interview Agreement”.

Det finns ingen isolerad marknad i Uppsala för anställda inom dataspelsbranschen. Stockholm med omnejd – vari givetvis pendlingsorten Uppsala ingår – utgör en vital region för dataspelsutveckling. Arbetsmarknaden är också i stor utsträckning internationell. Neon Giant och A.B. har alltså flera andra alternativ än att värva arbetstagare från just MachineGames. Värvningsförbudet i anställningsavtalet har därmed ingen konkurrensbegränsande effekt eftersom Neon Giant och A.B., på samma sätt som MachineGames, kan lägga resurser på att rekrytera personal från andra företag i Uppsala och Stockholm eller från utlandet.

En bindningstid om två år för värvningsförbudet är inte oskälig.

Ett värvningsförbud kan, till skillnad från en konkurrensklausul, inte motivera något extra lönepåslag eller ersättning efter anställningens upphörande eftersom det inte hindrar den f.d. anställde från att få en annan inkomst.

A.B. hade en mycket viktig befattning inom MachineGames i sin egenskap av Senior Game Designer. Det är en nyckelposition inom spelutveckling.

Vad Neon Giant och A.B. anfört om utländsk rätt ska inte tillmätas någon betydelse vid prövningen i detta mål.

Förtida verkställighet

Det är vedertagen praxis att efterlevnaden av olika former av konkurrensklausuler kan säkerställas genom interimistiska vitesförbud och detsamma måste gälla värvningsklausuler. Något hinder på grund av att säkerhetsåtgärden skulle utgöra ”förtida domsverkställighet” föreligger alltså inte. Det är emellertid olämpligt om Arbetsdomstolen redan inom ramen för den summariska prövning som nu är aktuell tar ställning till den centrala tvistefrågan i målet, utan att ha tagit del av den fullständiga utredning som parterna ska lägga fram vid den kommande huvudförhandlingen vid tingsrätten.

Sabotagerisk och proportionalitet

Neon Giant och A.B. har vänt sig till flera anställda hos MachineGames för att förmå dem att avsluta sina anställningar och börja arbeta inom den konkurrerande verksamheten hos Neon Giant. Den 18 juni 2018 skrev T.F. i ett textmeddelande via Facebook till P.W., en senior programmerare hos MachineGames, i syfte att erbjuda honom en anställning hos Neon Giant. Vidare har en annan anställd hos MachineGames, A.I., kontaktats av A.B. angående en anställning hos Neon Giant, vilket framgår av mejl den 23 juni 2018. Händelsen ägde rum i nära anslutning till att mejlet skickades. Enligt mejlet gjorde A.I. inget allvarligt övervägande av anställningserbjudandet. Det väsentliga är dock att A.B. gjort detta rekryteringsförsök, inte hur A.I. eventuellt kan ha uppfattat det. Efter att ha lämnat MachineGames har A.B. även, tillsammans med T.F., medverkat till att i strid med värvningsförbudet anställa MachineGames tidigare anställde J.H. i Neon Giant. Det föreligger därmed sabotagerisk.

Den ifrågavarande säkerhetsåtgärden är inte oproportionerlig. MachineGames intresse av att få till stånd de sökta åtgärderna väger betydligt tyngre än de men som Neon Giant och A.B. kan tänkas lida av dessa. De är oförhindrade att fortsätta sin verksamhet med Neon Giants nuvarande anställda. Därutöver kan de fritt anställa vem som helst från det stora antal dataspelsföretag som finns i Uppsala, Stockholm och övriga världen. Den enda begränsningen är att de inte får anställa arbetstagare från MachineGames. Att de får något högre rekryteringskostnader genom att de inte får utnyttja A.B:s kontakter bland de anställda hos MachineGames, gör inte vitesförbudet oproportionerligt.

Neon Giant och A.B. har inte, utöver det överdrivna påståendet om att de praktiken förbjuds att bedriva sin verksamhet, konkretiserat vilken skada som skulle kunna uppkomma för dem på grund av den beslutade säkerhetsåtgärden.

Det finns förutsättningar för att förordna om säkerhetsåtgärd även mot Neon Giant

A.B. är fortfarande bunden av värvningsförbudet i anställningsavtalet och han är som styrelseledamot ställföreträdare för Neon Giant. För att ett fortsatt vitesförbud mot A.B. ska vara effektivt är det nödvändigt att ett motsvarande vitesförbud gäller även för Neon Giant. A.B. kan i annat fall enkelt kringgå sitt vitesförbud genom att i Neon Giants namn rekrytera arbetstagare från MachineGames i strid med värvningsförbudet. Om ett vitesförbud endast kan riktas mot den fysiska person som ingått ett anställningsavtal, riskerar ett avtalat värvningsförbud att bli irrelevant, eftersom det i praktiken då lätt skulle kunna kringgås. Detta stöds även av rättsfallet NJA 1990 s. 338 [  ]. Vidare finns mellan A.B. och Neon Giant en samverkan som kan jämställas med den mellan svarandebolagen i rättsfallet NJA 1993 s. 188 [  ], eftersom A.B:s försök att rekrytera A.I. gjordes i syfte att denne skulle anställas av Neon Giant. Värvningsförbudet mot A.B. kan således ligga till grund för ett vitesförbud även mot Neon Giant.

Vite

Värvningsförbudets vite har inte hindrat A.B. från att bryta mot förbudet. A.B. har dessutom gjort gällande att hela värvningsförbudet är ogiltigt. Det är därför nödvändigt med ett av domstol beslutat vitesförbud för att effektivt hindra fortsatta avtalsbrott. Varken Neon Giant eller A.B. har presenterat något underlag beträffande sina ekonomiska förhållanden som gör att Arbetsdomstolen av den anledningen ska sätta ned vitesbeloppet.

Säkerhet

MachineGames har ställt en säkerhet i form av en bankgaranti om 200 000 kr. Med hänsyn till att Neon Giant och A.B. inte lider någon egentlig risk för ekonomisk skada på grund av ett interimistiskt förbud att anställa eller försöka rekrytera arbetstagare, som i dag arbetar hos MachineGames, måste denna säkerhet anses tillräcklig.

Tidsbegränsning

I och med att domstolarna ex officio ska häva vitesförbuden när A.B:s värvningsförbud löper ut den 31 mars 2020, spelar det ingen roll om förbuden tidsbegränsas eller inte. MachineGames motsätter sig dock inte en sådan tidsbegränsning.

Sammanfattning av de rättsliga grunderna

A.B. har i sitt anställningsavtal med MachineGames åtagit sig att inte anställa eller anlita arbetstagare hos MachineGames eller dess närstående bolag, försöka rekrytera sådana arbetstagare samt uppmuntra, uppmana eller på andra sätt verka för att sådana arbetstagare lämnar sina anställningar hos MachineGames. Han har brutit mot detta åtagande genom att anställa och försöka rekrytera arbetstagare från MachineGames till Neon Giant. Detta har skett i samverkan med Neon Giant, vilket bolag han har grundat tillsammans med T.F. och i vilket de båda är styrelseledamöter. Det finns därför sannolika skäl för att MachineGames har anspråk på en förbudstalan mot A.B. och Neon Giant. Sådan talan är föremål för rättegång vid tingsrätten. Det föreligger sabotagerisk. Den yrkade säkerhetsåtgärden är inte oproportionerlig. Det är inte fråga om förtida verkställighet.