AD 2017 nr 13 – Prejudikat med Sören Öman

Partsställningen

Arbetsdomstolens behörighet som första domstol i målen grundas på att talan om ersättning till Unionen och medlemmen E.G. på grund av föreningsrättskränkning i strid med 8 § medbestämmandelagen är en arbetstvist som avses i medbestämmandelagen (2 kap. 1 § första stycket 1 arbetstvistlagen). I det målet får Unionen föra sin medlems talan i Arbetsdomstolen (2 kap. 6 § första stycket och 4 kap. 5 § första stycket arbetstvistlagen). Målet med yrkanden som grundar sig på föreningsrättskränkning har handlagts gemensamt, kumulerats, med andra mål som inte är sådana tvister som Arbetsdomstolen får ta upp som första domstol, om de hade handlagts var för sig. Det kräver att Arbetsdomstolen anser att en gemensam handläggning är lämplig. Vid lämplighetsprövningen beaktar domstolen bl.a. vad målen gäller och vilket samband som finns mellan dem i fråga om t.ex. utredning samt om målen är så förberedda, t.ex. genom tvisteförhandlingar, att det räcker med ett eninstansförfarande. I detta fall har Arbetsdomstolen alltså ansett att det är lämpligt att målen handläggs gemensamt.

Tvisten mellan på ena sidan Unionen och E.G. och på andra sidan H.B. om den senares ansvar för bolagets förpliktelser i egenskap av komplementär i bolaget är inte en arbetstvist (AD 2014 nr 15) utan har handlagts gemensamt med föreningsrättskränkningsmålet med stöd av 1 kap. 1 § andra stycket arbetstvistlagen. Eftersom tvisten om H.B:s ansvar i egenskap av komplementär i arbetsgivarbolaget inte är en arbetstvist, får Unionen inte föra sin medlems talan i den tvisten utan E.G. måste själv föra sin talan i den delen (AD 2016 nr 22 och prop. 1974:77 [ pdf ||  ] s. 173 [  ]).

Övriga tvister är arbetstvister som har handlagts gemensamt med föreningsrättskränkningsmålet med stöd av 2 kap. 1 § tredje stycket arbetstvistlagen. Frågan är om Unionen får föra E.G:s talan i Arbetsdomstolen i dessa tvister. Hade tvisterna tagits upp vid en tingsrätt, skulle Unionen inte ha fått föra hans talan där.

Av ordalydelsen av 4 kap. 5 § första stycket andra meningen arbetstvistlagen framgår dock att i arbetstvist som anges i 2 kap. 1 § arbetstvistlagen kan organisation väcka och utföra talan vid Arbetsdomstolen för medlem i organisationen. Organisationens behörighet har alltså enligt lagtexten inte begränsats till de arbetstvister som anges i första stycket i 2 kap. 1 § arbetstvistlagen. I förarbetena finns det emellertid vissa uttalanden som skulle kunna tolkas som att tanken varit att organisationen har behörighet att föra medlemmens talan i Arbetsdomstolen bara i de fall som anges i 2 kap. 1 § första stycket arbetstvistlagen, dvs. inte i arbetstvister som enligt tredje stycket i paragrafen handläggs gemensamt (prop. 1976/77:141 [ pdf ||  ] s. 44 [  ] och 57 [  ]).

Lagtexten i 4 kap. 5 § arbetstvistlagen talar dock, enligt Arbetsdomstolens mening, för att organisationens behörighet att väcka och utföra talan för medlem även gäller när arbetstvister handläggs gemensamt enligt tredje stycket i 2 kap. 1 § arbetstvistlagen. Det finns också goda sakskäl för att en organisation som vill det ska få väcka och utföra en medlems talan i Arbetsdomstolen i ett mål som lämpligen handläggs gemensamt med ett mål där organisationen redan är part. Det blir färre parter, och förmodligen också ombud, i de sammanlagda målen, och medlemmen slipper vid förlust ifrån eget ansvar för rättegångskostnader samtidigt som den motpart som vinner kan få en mer betalningsstark rättegångskostnadsgäldenär. Dessutom gäller i det berörda fallet ett förhandlingskrav enligt 4 kap. 7 § arbetstvistlagen. Mot den bakgrunden kommer Arbetsdomstolen fram till att Unionen får föra E.G:s talan i Arbetsdomstolen i alla arbetstvister i målen.

Det bör poängteras att den gjorda bedömningen bara gäller den situation som är aktuell i målen, nämligen att organisationen vill föra medlemmens talan, inte situationen när organisationen inte vill föra medlemmens talan, t.ex. därför att organisationen, men inte medlemmen, låtit bli att följa en s.k. talefrist.

Lönesänkningen

Lönekravet

Bolaget och H.B. har gjort gällande att lönesänkningen per den 1 mars 2015 skedde efter en muntlig överenskommelse i början av februari 2015 mellan bolagets företrädare H.B. och E.G. om sänkning av både arbetstid och lön samt att E.G. bara arbetat halvtid efter den 1 mars 2015. Arbetstagarparterna har förnekat att det finns en sådan överenskommelse och att H.B. och E.G. över huvud taget talat om en lönesänkning innan den skedde samt hävdat att E.G. arbetat heltid. Det är bolaget och H.B. som har att bevisa att en överenskommelse om lönesänkning träffats och att E.G. bara arbetat halvtid.

H.B. och E.G. har under sanningsförsäkran lämnat sinsemellan oförenliga uppgifter. H.B. har berättat om en muntlig överenskommelse i början av februari 2015, medan E.G. har berättat att det inte förekommit någon överenskommelse eller ens något sådant samtal som H.B. berättat om. E.G. har berättat att han, första gången strax efter insättningen på hans konto av lönen för mars 2015 och sedan fortlöpande, tagit upp den sänkta lönen med H.B. som med hänvisning till bolagets ekonomiska situation svarade att E.G. skulle få betalt senare. H.B. har på sin sida berättat att det inte över huvud taget förekommit några sådana samtal om utebliven lön. E.G. har berättat att han under hela anställningen arbetat heltid, medan det av vad H.B. berättat framgår att E.G. hade flexibla arbetstider och lite att göra men inte arbetade mer än halvtid från och med mars 2015.

Ord står alltså mot ord. Den ene har inte gjort ett mera trovärdigt intryck än den andre. Kringbevisningen, som innefattar av bolaget utfärdade handlingar – lönespecifikationer för mars–november 2015, ett anställningserbjudande daterat den 5 maj 2015 och ett arbetsgivarintyg daterat den 20 oktober 2015 – som anger heltid, talar i vart fall inte entydigt för H.B:s version. Därför kommer Arbetsdomstolen fram till att bolaget och H.B. inte har bevisat att det finns en överenskommelse om lönesänkning eller att E.G. bara arbetat halvtid. Därmed ska arbetstagarparternas yrkanden om ytterligare lön för perioden den 1 mars–1 december 2015 bifallas.

Skiljande från en anställning

Arbetsdomstolen väljer att här behandla även frågan om bolaget genom lönesänkningen skilt E.G. från en anställning.

Arbetstagarparterna har gjort gällande att bolaget skilt E.G. från anställningen genom att bolaget i strid med anställningsavtalet sänkte hans lön från och med den 1 mars 2015. Enligt bolaget och H.B. har bolaget inte genom lönesänkningen gjort något som är att likställa med ett avskedande.

Av de uppgifter som H.B. och E.G. lämnat under sanningsförsäkran framgår, enligt Arbetsdomstolens mening, att ingen av dem ansåg att anställningen förändrats genom en ensidig åtgärd från bolagets sida. H.B:s uppfattning var ju att lönesänkningen skedde enligt överenskommelse och E.G. uppfattade lönesänkningen närmast som ett dröjsmål med betalningen och ändrade enligt sina egna uppgifter inte sitt arbetstidsmått. Att en arbetsgivare inte betalar full lön i rätt tid kan inte jämställas med ett avskedande (men kan ge arbetstagaren rätt att frånträda anställningen). Därför kommer Arbetsdomstolen fram till att bolaget inte genom lönesänkningen kan anses ha skilt E.G. från en anställning.

Den 2 december 2015

Arbetstagarparterna har gjort gällande att bolaget, genom H.B., den 2 december 2015 i bolagets lokaler vidtog vissa åtgärder mot E.G. och därigenom avskedade honom. Enligt arbetstagarparterna vidtog bolaget åtgärderna, avskedandet, av föreningsrättskränkande skäl, för att E.G. begärt Unionens hjälp med att få ut sin lön. Arbetstagarparterna har beskrivit åtgärderna enligt följande.

Bolaget och H.B. har förnekat att H.B. vidtagit åtgärderna och bestritt att bolaget gjort sig skyldigt till föreningsrättskränkning.

Det är arbetstagarparterna som har att bevisa att H.B. vidtagit åtgärderna.

Också i den här delen står E.G:s ord mot H.B:s. E.G. har således berättat huvudsakligen i enlighet med redogörelsen ovan. H.B. har förnekat att han ställt sig upp under händelseförloppet eller följt efter E.G., att han knycklat ihop kravbrevet och slängt det på golvet, att han riktat slag mot E.G., att han svurit och att han sagt något om att E.G. inte skulle komma tillbaka. Av H.B:s uppgifter framgår att han frågat E.G. varför han vänt sig till facket i stället för till honom.

I detta fall finns det dock ytterligare en person – bolagets hyresvärd R.K. som förhörts under vittnesed – som berättat att han sett och hört vad som hände mellan H.B. och E.G. R.K. har berättat att han på 4–5 meters avstånd, från ett kontorsutrymme med öppen dörr, såg och hörde hela händelseförloppet, från det att E.G. kom till det bord där H.B. satt och tills E.G. gick ut genom ytterdörren, men inte förstod vad H.B. och E.G. sade till varandra på turkiska. R.K:s vittnesuppgifter är fullt förenliga med H.B:s version, men oförenliga med E.G:s. Det har inte kommit fram något som talar för att R.K. skulle ha anledning att ljuga under vittnesed om det han berättat.

Eftersom H.B:s, men inte E.G:s, uppgifter får entydigt stöd av vittnesuppgifterna, anser Arbetsdomstolen att det finns anledning att tro mera på H.B:s version om vad som sades och gjordes än på E.G:s. Den slutsatsen förändras inte av att E.G:s version stöds av kringbevisning om att han kort efter händelsen berättade sin version för först sin vän S.G. och därefter regionalombudsmannen K.La. Det är således Arbetsdomstolens slutsats att arbetstagarparterna inte har lyckats bevisa att H.B. gjort som de påstått eller avsett att avskeda E.G. Bolaget har alltså inte genom de påstådda åtgärderna avskedat E.G. eller kränkt hans föreningsrätt eller gjort intrång i Unionens verksamhet. Yrkandena om skadestånd för föreningsrättskränkning ska därför avslås.

Ska det som inträffat jämställas med ett avskedande?

Arbetstagarparterna har gjort gällande att bolaget utnyttjat den oklara situation som uppkom efter det som förekom i bolagets lokaler den 2 december 2015 och inte gjort något för att undanröja den oklarhet om E.G:s anställning som uppkommit. Det som inträffat är därför, enligt arbetstagarparterna, att jämställa med ett avskedande av E.G. Enligt bolaget och H.B. har det inte funnits några oklarheter i fråga om E.G:s anställning fanns kvar, eftersom det av händelseförloppet var tydligt att han självmant lämnade anställningen.

Arbetsdomstolen har i flera tidigare domar tagit ställning till situationer som liknar den nu aktuella. Frågeställningen har varit om en arbetstagare själv har lämnat sin anställning efter en kontrovers med arbetsgivaren eller om arbetstagaren blivit uppsagd eller avskedad. Domstolen har sammanfattat sin praxis på i huvudsak följande sätt (t.ex. AD 1999 nr 9, AD 2001 nr 95 och AD 2002 nr 13 med där gjorda hänvisningar). En uppsägning eller ett avskedande är en rättshandling av stor betydelse. Enligt anställningsskyddslagen ska en sådan rättshandling från arbetsgivarens sida ske skriftligen. De aktuella bestämmelserna har dock endast karaktären av ordningsföreskrifter. Man har därför att räkna med att ett avskedande kan ha skett fastän kravet på skriftlighet inte följts. Särskilda krav på otvetydighet bör emellertid ställas för att ett muntligt besked ska godtas som en sådan rättshandling. Vad som i ett mer eller mindre upprört tillstånd sägs mellan en arbetsgivare och en arbetstagare är ofta inte att betrakta som en bindande rättshandling. Detta gäller i stor utsträckning även när det påstås att arbetstagaren själv har sagt upp sin anställning.

En arbetstagare kan dock uppfatta vad som inträffar som en uppsägning eller ett avskedande och därför inrätta sig efter det och t.ex. lämna arbetsplatsen. Man kan då inte nöja sig med att konstatera att någon giltig rättshandling inte har vidtagits och komma till slutsatsen att arbetstagaren, om han eller hon lämnar arbetsplatsen, själv har frånträtt anställningsavtalet. Det kan därför åvila arbetsgivaren att vara aktiv för att undanröja den oklarhet som har uppstått om anställningen ska fortsätta. Om arbetsgivaren hade grundad anledning att inse att arbetstagaren uppfattat sig som avskedad, är arbetsgivaren skyldig att agera för att undanröja det missförstånd som uppstått. Om arbetsgivaren inte inom skälig tid klargör att arbetsgivarens avsikt inte varit att skilja arbetstagaren från anställningen och att anställningen fortfarande finns, har anställningsförhållandet ansetts upplöst av arbetsgivaren, dvs. händelseförloppet jämställs med ett avskedande. En arbetsgivare får alltså inte utnyttja en uppkommen oklarhet för att låta anställningen upphöra. Av intresse vid den rättsliga prövningen är således såväl parternas uppträdande när situationen inträffade som deras handlande när de fått tillfälle att tänka över saken.

Arbetsdomstolen godtar E.G:s uppgift om att han, på grund av vad som inträffade i bolagets lokaler den 2 december 2015, uppfattade att han blivit avskedad. Den uppgiften får nämligen starkt stöd av S.G:s och K.La:s vittnesuppgifter.

Eftersom det, såsom framgått av närmast föregående avsnitt, finns anledning att tro mera på H.B:s version om vad som sades och gjordes i bolagets lokaler den 2 december 2015 än på E.G:s, anser Arbetsdomstolen att i huvudsak H.B:s version ska användas för att bedöma om det då uppkom en s.k. oklar situation.

H.B. har berättat följande. Han blev chockad när han öppnade Unionens kravbrev. Han kallade därför på E.G. och frågade, lite upprörd, denne vad kravbrevet handlade om och varför E.G. vänt sig till facket i stället för till honom. När E.G. inledde svaret med ”abi”, ett tilltal som på turkiska uttrycker att man har stor respekt för personen, såsom för en storebror, förklarade han att E.G. inte längre skulle kalla honom ”abi”, eftersom det uppkommit en tvist mellan dem sedan E.G. vänt sig till facket. E.G. lade eller slängde då sin nyckel till bolagets lokaler på bordet och gick därefter ut genom ytterdörren för att aldrig mer återvända. Han ansåg att E.G. därmed hade avslutat sin anställning och han försökte därefter inte kontakta E.G. Han blev inte heller kontaktad av E.G.

Genom R.K:s uppgifter, som i dessa hänseenden får stöd av vad E.G. berättat, anser Arbetsdomstolen det utrett att H.B. var betydligt mer än lite upprörd, rent av arg, och hade ett högt tonläge.

Redan av H.B:s egna uppgifter framgår enligt Arbetsdomstolens bedömning att han inte haft tillräcklig anledning, fog, för att anse att E.G. avslutade sin anställning. E.G. sade, enligt H.B., för det första inget om det. H.B. har vidare berättat att E.G., när H.B. i början av februari 2015 sade att en uppsägning av E.G. övervägdes, närmast vädjat till H.B. om att få ha kvar en anställning hos bolaget, eftersom han annars kunde bli utvisad från Sverige. Det måste därför ha framstått som svårförståeligt för H.B. om E.G., som dessutom enligt H.B. betraktade honom nästan som en storebror, den 2 december 2015 plötsligt och utan förklaring skulle självmant lämna den anställning som gjorde att han kunde stanna med sin familj i Sverige. Enligt Arbetsdomstolens mening är omständigheterna sådana att H.B. i stället hade grundad anledning att anta att E.G., genom att H.B., påtagligt upprörd och med högt tonläge, ifrågasatte E.G:s respekt och lojalitet mot honom, uppfattat sig som avskedad och att det var därför E.G. lämnade sin nyckel till bolagets lokaler och gick samt inte kom tillbaka till arbetet.

Redan genom H.B:s egna uppgifter är det utrett att bolaget inte försökt kontakta E.G. efter händelsen.

I målen finns en förhandlingsframställan från Unionen till bolaget om avskedande av E.G. daterad dagen efter händelsen, den 3 december 2015, med förslag om förhandling den 10 december 2015 kl. 10. Av regionalombudsmannen K.La:s uppgifter framgår att bolaget inte kom till förhandling den angivna tiden och att K.La. därför ringde till H.B. som uppgav att han precis hade öppnat brevet med förhandlingsframställan. Det är, enligt Arbetsdomstolens mening, inte utrett att bolaget tidigare än så fick förhandlingsframställan med påståendet om avskedande. Vid förhandlingen, som genomfördes senare samma dag, den 10 december 2015, ”tillbakavisade” bolaget avskedandet, och av bolagets tillägg till förhandlingsprotokollet framgår att bolaget anförde att E.G. efter eget beslut i vredesmod lämnat arbetsplatsen och inte återvänt.

Av utredningen framgår sammanfattningsvis följande. Bolagets företrädare H.B. hade efter händelsen den 2 december 2015 grundad anledning att anta att E.G. uppfattade sig som avskedad. Bolaget försökte trots detta inte kontakta E.G. för att berätta att bolaget inte hade avskedat honom. När bolaget, genom förhandlingsframställan, fick helt klart för sig att E.G. ansåg sig avskedad, klargjorde bolaget visserligen att det inte hade förekommit något avskedande. Bolaget hävdade dock samtidigt, såsom bolagets tillägg till förhandlingsprotokollet får förstås, att E.G. själv hade lämnat anställningen och att anställningen därför upphört, ett påstående som bolaget också framfört i målen. Detta gjorde bolaget trots att det inte hade tillräcklig anledning för att anse att E.G. själv avslutat sin anställning.

Det som således inträffat är, enligt Arbetsdomstolens mening, att jämställa med ett avskedande av E.G. per den 2 december 2015. E.G. har därför rätt till yrkat ekonomiskt skadestånd från och med den dagen och ett skäligt allmänt skadestånd om 125 000 kr för brott mot 18 § anställningsskyddslagen.

Bolaget har för det fallet att Arbetsdomstolen kommer fram till att bolaget avskedat E.G. vitsordat att bolaget brutit mot 19 och 30 §§ anställningsskyddslagen. Bolaget har emellertid bestritt yrkandena och inte vitsordat något allmänt skadestånd. Därför har Arbetsdomstolen att pröva om sådant skadestånd ska betalas. Vid s.k. oklara situationer där arbetsgivaren inte avsett att skilja arbetstagaren från anställningen, men där det inträffade ändå jämställs med ett ogrundat avskedande, brukar det inte dömas ut något s.k. konsekvensskadestånd för att arbetsgivaren inte följt formaliareglerna i anställningsskyddslagen (AD 2015 nr 68, AD 2005 nr 30, AD 1999 nr 9, prop. 1981/82:71 [ pdf ||  ] s. 82 [  ]). Arbetsdomstolen har redan kommit fram till att H.B. inte avsett att avskeda E.G. Därför bör bolaget slippa betala konsekvensskadestånd. Yrkandena om skadestånd för brott mot 19 och 30 §§ anställningsskyddslagen ska alltså avslås.

Skadestånd för brott mot 26 § semesterlagen

Parterna är överens om att bolaget brutit mot 26 § semesterlagen genom att betala ut E.G:s semesterlön månadsvis. Bolaget har gjort gällande att E.G. begärt att semesterlönen skulle betalas ut på det sättet och att det allmänna skadeståndet för lagbrottet därför ska jämkas till noll.

Regeln i 26 § semesterlagen om att arbetsgivaren ska betala ut semesterlönen till arbetstagaren först i samband med semesterledigheten syftar till att hindra överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om att semesterlönen ska inkluderas i den successivt betalade lönen (se prop. 1976/77:90 [ pdf ||  ] s. 208 [  ] f.). Ett sådant avtal om att räkna in semesterlön i den ordinarie lönen är mot denna bakgrund att betrakta som ogiltigt (2 § semesterlagen). Anledningen till att lagstiftaren velat förhindra sådana avtal är det allmänna intresset av att arbetstagaren får ledighet för rekreation och risken för att arbetstagaren konsumerar semesterlönen på förhand i stället för att låta den finansiera ett lämpligt utnyttjande av fritiden (SOU 1962:44 [ pdf | ] s. 211 f., prop. 1963:68 [ pdf ||  ] s. 60 [  ]).

Med hänsyn till att det ligger allmänna intressen bakom förbudet att komma överens om att semesterlönen betalas ut löpande med den ordinarie lönen kan det, enligt Arbetsdomstolens mening, inte komma i fråga att låta det allmänna skadeståndet falla bort ens om E.G. skulle ha föranlett den ogiltiga överenskommelsen. E.G. bör få 15 000 kr i allmänt skadestånd.

Rättegångskostnader

Arbetstagarparterna har förlorat i fråga om föreningsrättskränkning och i fråga om skadestånd för formaliafel samt fått bara tre fjärdedelar av det allmänna skadestånd som yrkats för brott mot 26 § semesterlagen. I övrigt får arbetstagarparterna anses som fullt ut vinnande. Det går inte att särskilja rättegångskostnaderna i målens olika delar. Arbetsdomstolen anser med hänsyn till utgången att arbetstagarparterna skäligen bör få tre fjärdedelar av sina rättegångskostnader ersatta.

Arbetstagarparterna har begärt, såsom det får förstås med hälften vardera, ersättning för rättegångskostnader med sammanlagt 126 200 kr, varav 126 000 kr för ombudsarvode inklusive moms och 200 kr för utlägg. Arbetsdomstolen anser att det är skäligt. Arbetstagarparterna bör alltså få (0,75 x 126 200 / 2 =) 47 325 kr vardera.

H.B. ska svara solidariskt med bolaget

Parterna är överens om att H.B. i egenskap av komplementär svarar för bolagets förpliktelser. Därför ska han och bolaget solidariskt betala samtliga utdömda belopp, se i fråga om rättegångskostnaderna AD 2016 nr 22, AD 1980 nr 87 [ NJ ] [ Karnov ] och AD 1979 nr 124 [ NJ ] [ Karnov ].