AD 2015 nr 9

Parter:

Domskäl

Domslut

BILAGA

BAKGRUND

P.H. har arbetat som personlig assistent hos Flexi Assistans Göteborg AB, nedan Bolaget, sedan den 7 april 2011. Anställningsavtal upprättades i samband med att P.H. tillsvidareanställdes på heltid från den 1 juli 2011. Av anställningsavtalet framgår att anställningen avser personlig assistans genom att vara uppdragsgivaren, nedan Brukaren, behjälplig med de behov som fastställts enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS).

Brukaren är en totalförlamad kvinna som bor i lägenhet tillsammans med sin sambo och ett barn. Assistansen innebär att den personliga assistenten ska vara Brukaren behjälplig med alla de sysslor som Brukaren behöver i sin vardag.

Den 11 april 2012 meddelade Bolaget P.H. att hennes anställning skulle upphöra den 18 maj 2012. Bolaget angav som grund för uppsägningen bl.a. att Brukaren inte längre önskade assistans av P.H. samt att P.H. misskött sitt arbete. Vid tidpunkten för uppsägningen hade Bolaget, enligt egen uppgift, endast Brukaren som uppdragsgivare. Bolaget hade för detta uppdrag, som avsåg assistans hela dygnet, fyra heltidsanställda samt extra personal.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

P.H.

P.H. har yrkat att tingsrätten förpliktar Bolaget att till henne utge allmänt skadestånd med 120 000 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för delgivning av stämning till dess betalning sker.

P.H. har vidare yrkat att hon förbehålls rätten att senare väcka talan med yrkande om ersättning för förlust som hon kommer att lida med anledning av att Bolaget felaktigt skilt henne från anställningen.

Bolaget

Bolaget har bestritt yrkandena. Bolaget har inte vitsordat något belopp som skäligt i och för sig. Ränteyrkandet har vitsordats som skäligt i och för sig.

Beträffande yrkandet om allmänt skadestånd har Bolaget alternativt yrkat att skadeståndet i vart fall ska jämkas till ett belopp tingsrätten anser skäligt.

P.H. har bestritt att det föreligger jämkningsgrund.

Vardera part har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

GRUNDER

P.H.

P.H. har blivit uppsagd av Bolaget från sin tillsvidareanställning utan att saklig grund för uppsägning har förelegat. Bolaget är genom sitt agerande skyldigt att betala allmänt skadestånd till P.H.

Bolaget har inte vid något tillfälle före uppsägningen framfört att det varit missnöjt med hur hon utförde sitt arbete eller hur hon uppträdde och Bolaget har därmed inte gett P.H. möjlighet till rättelse. Mycket av den påstådda misskötsamheten har Bolaget känt till mer än två månader före uppsägningstidpunkten vilket innebär att det inte kan läggas till grund för en uppsägning. Det bestrids att Brukaren inte önskade assistans av P.H.

För det fall tingsrätten skulle finna att det förelegat en arbetsbristsituation görs gällande att Bolaget inte fullgjort sin omplaceringsskyldighet och att det därför inte förelegat saklig grund för uppsägning.

För det fall tingsrätten skulle finna att Bolaget fullgjort sin omplaceringsskyldighet görs gällande att Bolaget brutit mot turordningsreglerna då P.H. haft längre anställningstid än andra anställda i Bolaget.

Bolaget

Det har förelegat saklig grund för uppsägningen, i första hand på grund av personliga skäl och i andra hand på grund av arbetsbrist. Bolaget är således inte skyldigt att betala skadestånd till P.H.

P.H. har misskött sitt arbete och hennes misskötsamhet har varit pågående, vilket innebär att tvåmånadersregeln inte är tillämplig.

P.H. har genom sitt beteende mot Bolaget, arbetskollegor och brukarfamiljen medverkat till uppsägningssituationens uppkomst. Bolaget har varit tvunget att rätta sig efter Brukarens önskemål om att inte vilja ha assistans från P.H. för att inte riskera att förlora assistansuppdraget. Det har således saknats annan utväg än att säga upp P.H. eftersom Bolaget vid uppsägningstillfället inte hade någon annan uppdragsgivare än Brukaren.

Det har inte förelegat någon omplaceringsskyldighet för Bolaget.

Något turordningsbrott har inte förelegat. Turordningsreglerna är inte tillämpliga och i vart fall har en tillämpning av turordningsreglerna lett till att P.H. sagts upp på riktiga grunder.

UTVECKLING AV TALAN

P.H.

P.H. är utbildad undersköterska och har tidigare arbetat som undersköterska på sjukhus och inom hemtjänsten. P.H. har utfört sitt arbete hos Bolaget på ett kvalitetssäkert och förtjänstfullt sätt och hon har haft god kontakt med Brukaren. Uppgiften om att Brukaren inte längre önskade assistans av henne kom som en chock i samband med uppsägningen. P.H. och Brukaren har fortsatt att ha kontakt med varandra, t.ex. via Facebook, efter att P.H. blev uppsagd från sin anställning.

Bolaget

Brukaren har klargjort för Bolagets företrädare att hon inte längre önskade assistans av P.H. På grund av det särskilt känsliga förhållande som föreligger i assistansfallen har Bolaget endast haft att rätta sig efter Brukarens direktiv. Till detta kommer att om Brukaren skulle ha valt ett annat assistansföretag, skulle Bolaget ha stått utan uppdrag och då tvingats lägga ner verksamheten.

Utöver det anförda har P.H. misskött sitt arbete, och fortsatt missköta det efter att Bolagets företrädare påtalat misskötsamheten för P.H. Misskötsamheten, som Bolaget fått kännedom om i slutet av februari 2012, har bestått av följande.

– P.H. har under hösten 2011 och våren 2012 uppträtt olämpligt gentemot Brukaren och hennes familj genom att högljutt skälla ut dem i hemmet och vara synbart irriterad mot dem. P.H. har t.ex. en gång nattetid (januari 2012), när Brukaren klagat över smärtor, uppmanat Brukaren att ta en sömntablett så att P.H. fick sova istället för att ge assistans. Vidare har P.H. skällt ut Brukarens sambo när han talat i telefon. P.H. har också talat om för Brukaren att hon ansåg att Brukaren uppfostrade sin son felaktigt.

– P.H. har under september och oktober 2011 initierat en ingående diskussion med Brukaren för att förmå henne att anlita ett annat assistansföretag, vilket skapat onödig oro hos Brukaren och hos Bolagets anställda.

– P.H. har vid flera tillfällen under september och oktober 2012, då hon var sjukskriven, övernattat hos och i övrigt vistats i Brukarens bostad trots att P.H. inte tjänstgjorde vid tidpunkten.

– P.H. har ingående diskuterat sina personliga problem med Brukaren. Hon har vidare ringt långa telefonsamtal till Brukaren under ledig tid i privata angelägenheter samt haft kontakt med Brukaren genom Facebook.

– P.H. har under hösten 2011 och våren 2012 inte utfört de arbetsuppgifter hon fått tilldelade sig, t.ex. har hon vägrat att bädda sängen i personalrummet, städa Brukarens hem, utföra s.k. rutinvändningar på Brukaren samt assistera Brukaren när hon har larmat.

– P.H. har i mars 2012, utan att tillfråga Brukaren eller Bolaget, tagit med sig två pärmar med sekretessbelagda handlingar från Brukarens hem till sin egen bostad. Den ena pärmen innehöll handlingar om Bolaget och den andra pärmen handlingar om Brukaren. P.H. hade fått i uppdrag att sammanställa en årsredovisning för Brukaren. P.H. hade inte formellt tilldelats något dokumentansvar. Ett dokumentansvar innebär under alla omständigheter inte att sekretessbelagda dokument får föras från Brukarens hem.

P.H. har också under hösten 2011 och våren 2012 haft svårt att samarbeta med sina kollegor. Kollegorna har försökt samarbeta med P.H. men har klargjort för Bolaget att det inte varit möjligt. Kollegorna har resultatlöst försökt få P.H. att ändra sitt beteende vilket ignorerats av P.H. P.H. har enligt arbetskollegorna haft en överlägsen attityd och hon har vägrat att svara på frågor om assistansen.

P.H. har under september och oktober 2011 tillsammans med W.O., som också var personlig assistent åt Brukaren, under pågående anställning förberett att starta konkurrerande verksamhet, alternativt påbörja anställning hos annat assistansföretag. Syftet härmed var att Brukaren skulle avtala om assistans med dem, alternativt med ett annat assistansföretag. Agerandet är illojalt och strider mot den lojalitetsplikt som åvilat P.H. såväl allmänt arbetsrättsligt som enligt villkor i det enskilda anställningsavtalet. Risk för skada av stor betydelse har förelegat. Agerandet har, sett för sig eller tillsammans med övriga omständigheter, starkt rubbat Bolagets förtroende för P.H. och utgör enskilt en grund för avsked.

P.H. har vid samtal med Brukaren uttalat sig kritiskt om Bolaget.

P.H.

Mycket av det som lagts till grund för uppsägningen har Bolaget känt till mer än två månader före uppsägningstidpunkten, vilket innebär att det inte kan läggas till grund för en uppsägning. Övernattningarna skedde exempelvis i september/oktober 2011. Samtalet med Brukarens sambo skedde i januari 2012.

Beträffande den påstådda misskötsamheten har P.H. invänt följande.

– P.H. har vid ett tillfälle i januari 2012 bett Brukarens sambo att dämpa sig lite. Detta skedde då sambon grälade högljutt med någon i telefon efter att Brukaren somnat. Då Brukaren har mycket svårt att somna sade P.H. ifrån då samtalet pågått ett tag eftersom hon var orolig att Brukaren skulle väckas. Ett par dagar senare sade Brukaren till P.H. att hon inte hade rätt att säga till sambon att dämpa sig. P.H. bad då sambon om ursäkt och därefter var saken utagerad. P.H. har inte talat med Brukaren om hur hon uppfostrar sin son.

– Under september och oktober 2011 var P.H. sjukskriven för en handskada. Under den tiden besökte hon och övernattade hos Brukaren vid två tillfällen. Besöken och övernattningarna skedde på Brukarens initiativ.

– P.H. har inte belastat Brukaren med sina personliga problem. P.H. har dock i viss mån svarat när Brukaren frågat om hennes privata förhållanden.

– P.H. har utfört de arbetssysslor hon har ålagts. Hon har således aldrig vägrat att bädda personalsängen, städa Brukarens hem eller utföra rutinvändningar. Hon har heller aldrig underlåtit att assistera Brukaren när Brukaren larmat.

– Bolaget utsåg P.H. till dokumentansvarig i slutet av 2011. I mitten av mars 2012 tog P.H. med sig två pärmar hem för att sammanställa information inför ett personalmöte. Detta skedde efter att Brukaren och samordnaren tillfrågats och godkänt förfarandet. Pärmarna fanns i säkert förvar i P.H:s lägenhet och det fanns ingen risk för brytande av sekretess till följd av att hon tog med sig pärmarna hem.

– P.H. har inte haft några samarbetssvårigheter med kollegor.

– P.H. har inte talat med Brukaren om att hon skulle anlita ett annat assistansföretag. P.H. har inte planerat eller utfört någon konkurrerande verksamhet.

Bolaget

Bolaget har genmält följande.

Besöken och övernattningarna hos Brukaren har skett i strid med företagets policyregler och sedvänja inom yrket. Besöken och övernattningarna har skett olovligen och de har inte heller skett på Brukarens initiativ. Brukaren har dessutom inte rätt att ändra företagets regler, om det skulle förhålla sig som P.H. påstår.

Det är riktigt att P.H. fick i uppdrag att utföra årsredovisningen avseende Brukarens tillstånd och assistans men P.H:s påstående att hon utsågs till dokumentansvarig i slutet av 2011 bestrids.

BEVISNING

På P.H:s begäran har förhör under sanningsförsäkran hållits med henne samt vittnesförhör med den hos Bolaget tidigare anställda assistenten W.O.

På Bolagets begäran har förhör under sanningsförsäkran hållits med ställföreträdaren H.A. samt vittnesförhör med N.E., juridiskt ombud för Brukaren, och S.B., tidigare anställd som gruppledare hos Bolaget.

Parterna har åberopat skriftlig bevisning.

DOMSKÄL

I målet är utrett att P.H:s anställning har grundat sig på Brukarens rätt till personlig assistans med stöd av bestämmelserna i LSS. I 6 § LSS anges att den verksamhet som bedrivs enligt LSS ska vara grundad på respekt för den enskildes självbestämmanderätt och integritet och att den enskilde i största möjliga utsträckning ska ges inflytande och medbestämmande över de insatser som ges. Den allmänna uppfattningen om anställningsvillkor för personliga assistenter avspeglas också i vad arbetsmarknadens parter kommit överens om i kollektivavtal där anställningsskyddet är svagt eller mycket svagt i förhållande till andra yrkesgrupper (jfr Catharina Calleman, En flexibel arbetsrätt inom personlig assistans?, SvJT 2008 s. 484 ff.). Vidare har Arbetsdomstolen uttalat att det är av allra största vikt att vårdtagare och anhöriga kan lita på att de personer som ska utföra vårdarbete gör det på ett godtagbart sätt (se rättsfallen AD 2006 nr 118 samt AD 2005 nr 60). Tingsrätten finner mot bakgrund av det anförda att en anställning som avser personlig assistans och som grundas på bestämmelserna i LSS får anses vara av särskild karaktär. Den assistansberättigades uppfattning om den assistans som lämnas måste därför få en mycket stor betydelse.

Bolaget har gjort gällande att Brukaren inte längre önskade assistans av P.H. och har som stöd härför åberopat förhör med H.A., N.E. och S.B.

S.B. och N.E. har båda uppgett att Brukaren har gett uttryck för uppfattningen att hon inte längre ville ha assistans av P.H. S.B. har berättat att Brukaren vid flera tillfällen sagt till henne att assistansen från P.H. inte fungerade och att Brukaren tyckte att det var jobbigt att ta upp frågan med P.H. N.E. har uppgett att han har en mycket nära kontakt med Brukaren. Brukaren har sagt till honom att situationen var ohållbar och att hon ville att P.H. skulle sluta. Därutöver har H.A. berättat att han under våren 2012 blev kallad till Brukarens hem och att Brukaren då mycket klart uttryckte att hon inte ville ha kvar P.H. som personlig assistent.

P.H. har bestritt att Brukaren inte längre önskade assistans av P.H. och har till stöd för sin inställning åberopat förhör med sig själv. Hon har berättat att hon och Brukaren även efter uppsägningen har varit vänner och att de haft ett gott och personligt förhållande. P.H. har angående sina och Brukarens kontakter åberopat utdrag från Facebook.

P.H. har särskilt framhållit att varken Brukaren eller någon i hennes familj har hörts i målet och att Bolaget i denna del endast hänfört sig till andrahandsuppgifter.

Bolaget har anfört att Brukarens tillstånd och hennes ovilja att bli inblandad i tvisten gjort det olämpligt att höra henne.

Tingsrätten finner att S.B. har gett ett mycket trovärdigt intryck. Hon är inte längre anställd av Bolaget och torde därför inte ha haft anledning att lämna felaktiga uppgifter. Vad gäller N.E. har framkommit att han av Bolaget fått uppdraget att vara juridiskt ombud för Brukaren. Inte heller beträffande honom har det framkommit anledning att han skulle ha lämnat felaktiga uppgifter. Tingsrätten anser mot bakgrund av det anförda att S.B:s och N.E:s uppgifter, som även vinner stöd av vad H.A. uppgett, ska ligga till grund för bedömningen. Bolaget har därmed uppfyllt sin bevisbörda i frågan om Brukarens inställning till vidare assistans av P.H. Det som P.H. anfört i denna del förändrar inte tingsrättens bedömning.

Tingsrätten anser således att det genom den ovan redovisade bevisningen är visat att Brukaren inte längre önskade assistans av P.H.

Vid bedömningen av huruvida det föreligger saklig grund för uppsägningen har tingsrätten emellertid också att beakta i vilken mån Brukarens inställning till fortsatt assistans grundar sig i hur P.H. utfört sitt arbete. Som tidigare anförts har Bolaget gjort gällande att P.H. har misskött sitt arbete, något som har bestritts av P.H.

Bolaget har i denna del åberopat förhör med S.B., N.E. och H.A.

S.B. har berättat följande. Hon var närvarande vid ett tillfälle då P.H. inte utfört den assistans som Brukaren bett om. Händelsen inträffade en morgon när hon kom till Brukaren för att avlösa P.H. Det larm som Brukaren har för att påkalla assistentens uppmärksamhet ljöd men P.H. var kvar i personalrummet. Brukaren berättade för henne att hon bett om hjälp men att P.H. sagt till Brukaren att somna om eller ta en sömntablett. Brukarens mamma, som också fanns i lägenheten, försökte istället att hjälpa Brukaren. Brukaren har vidare berättat för henne att P.H:s uppförande mot familjen inte var bra. Vid ett tillfälle har P.H. tillrättavisat Brukarens sambo vilket Brukaren uppfattade som mycket jobbigt. P.H. hjälpte heller inte till med att väcka sonen vilket var viktigt för Brukaren. Brukaren har även sagt att hon inte gett P.H. tillstånd att ta hem pärmarna och att hon tog mycket illa vid sig av detta.

N.E. har berättat att Brukaren berättat för honom att det flera gånger, bl.a. den 13 januari 2012, hände att P.H. inte utförde arbetsmomentet att vända Brukaren. Brukaren har vidare sagt till honom att P.H:s uppträdande mot sambon inte var bra och att P.H:s agerande att ta med sig hem en pärm, som innehåller uppgifter om hennes personliga förhållanden, gjorde att Brukaren inte ville ha kvar P.H.

H.A. har på samma sätt som S.B. och N.E. berättat om att Brukaren berättat för honom om händelsen den 12–13 januari 2012 då Brukaren larmade om hjälp men P.H. istället bad Brukaren att ta en sömntablett och somna om. Brukaren har vidare sagt att P.H. lade sig i för mycket. P.H. har bl.a. kritiserat Brukaren för hur hon uppfostrade sin son, vilket Brukaren blivit sårad och förolämpad av. P.H. har vidare enligt Brukaren vid ett tillfälle på ett barskt sätt sagt till Brukarens sambo att vara tyst då P.H. blivit störd i sin sömn av att han talat högt i telefon. Enligt Brukaren hjälpte P.H. heller inte till med att väcka sonen vilket Brukaren bett om. Beträffande de pärmar som fanns i Brukarens hem är det klart för alla anställda att de innehåller sekretessbelagda handlingar och att de inte får förflyttas. Pärmarna ska dessutom inte ligga framme utan i en särskild låda i ett rum hos Brukaren. Brukaren har uppgett för honom att hon inte gett P.H. tillstånd att ta hem pärmarna och att hon tog illa vid sig av detta.

P.H. har vid förhöret med henne själv berättat om hur hon talat med Brukaren om att de anställda var missnöjda med Bolaget gällande olika anställningsvillkor. P.H. har också vidgått att hon vid två tillfällen, i september och oktober 2011, sovit över hos Brukaren trots att hon inte varit i tjänst.

Tingsrätten finner inte anledning att ifrågasätta det S.B., N.E. och H.A. berättat. Det som P.H. anfört förändrar inte denna bedömning.

Genom den bevisning som ovan redovisats finner tingsrätten därför att det är utrett att Brukaren haft fog för sin inställning att inte vilja få fortsatt assistans av P.H. och att denna begäran haft sin grund i P.H:s beteende mot Brukaren och Brukarens familj. Tingsrätten anser därmed att det är klarlagt att P.H. inte är lämplig för fortsatt anställning som personlig assistent för Brukaren. Vid denna bedömning beaktar tingsrätten även att P.H. inte hade rätt att på eget bevåg ta hem pärmar med sekretessbelagda uppgifter. Förfarandet har riskerat att röja känsliga uppgifter om Brukaren.

P.H. har vidare invänt att uppsägningen inte är sakligt grundad då hon inte beretts tillfälle att rätta sig innan uppsägningen gjordes.

H.A. har berättat att han talat med P.H. angående de otillåtna övernattningarna samt att han och P.H. har haft samtal om hennes påstådda samarbetssvårigheter. P.H. har vidgått att hon fått tillsägelser om att hon inte fick ha privata kontakter med Brukaren och att hon inte fick övernatta hos Brukaren då hon inte var i tjänst. Parterna är överens om att P.H. inte beretts möjlighet att ändra sitt beteende efter det att hon fått besked från Bolaget om att Brukaren var missnöjd med henne och inte längre ville ha henne som personlig assistent.

Av praxis framgår att arbetsgivaren bör klargöra för arbetstagaren att anställningen är i fara och att arbetstagaren bör beredas möjlighet att rätta till bristerna innan en uppsägning kan ske (se t.ex. rättsfallet AD 2002 nr 44). Arbetsdomstolen har dock i ett fall, där domstolen funnit att arbetsgivarens förtroende för arbetstagaren allvarligt rubbats, funnit att det inte var rimligt att arbetsgivaren genom tillsägelser och erinringar först skulle ha gett arbetstagaren tillfälle att bättra sitt beteende innan hon skildes från anställningen (se rättsfallet AD 2006 nr 118). Arbetsdomstolen har på motsvarande sätt uttalat att omplaceringsutredning inte alltid behöver ske (se rättsfallet AD 2004 nr 56 gällande uppsägning p.g.a. illojalitet).

Med särskilt beaktande av Brukarens med- och självbestämmanderätt enligt LSS anser tingsrätten att det inte kan krävas att Bolaget skulle ha gett P.H. möjlighet att rätta sig efter det att Brukaren klart uttalat att hon inte ville ha fortsatt assistans av P.H. Ett sådant förfarande skulle innebära att Bolaget dessutom skulle tvingas försöka förmå Brukaren, mot hennes vilja, att acceptera fortsatt assistans av P.H. Med beaktande härav kan det inte anses rimligt att Bolaget genom tillsägelser först skulle ha berett P.H. tillfälle att ändra sitt beteende innan uppsägning gjordes. Med hänsyn till Brukarens inställning skulle en sådan erinran heller inte uppfyllt något egentligt syfte.

Tingsrättens sammanfattande bedömning är således att det förelegat saklig grund för uppsägning av P.H. p.g.a. personliga skäl. P.H:s yrkande om skadestånd ska därför ogillas. Av detta följer att yrkandet om förbehåll inte heller kan bifallas.

Rättegångskostnader

Vid angiven utgång ska P.H. ersätta Bolaget för dess rättegångskostnader.

Bolaget har yrkat ersättning med 128 100 kr, varav 120 000 kr avser ombudsarvode, 100 kr utlägg för registreringsbevis och 8 000 kr parts egen kostnad. Härtill yrkas ersättning för mervärdesskatt. Totalt yrkas 160 125 kr.

P.H. har vitsordat 100 000 kr i ombudsarvode och det som yrkats som parts egen kostnad men i övrigt överlämnat till rätten att bedöma skäligheten av yrkat belopp.

P.H. har inte invänt mot yrkandet om mervärdesskatt. Enligt mervärdesskattelagen (1994:200) är tjänster som omfattar social omsorg undantagna från skatteplikt (3:3 och 3:7). Med hänsyn härtill och till målets art och omfattning finner tingsrätten att yrkat belopp är skäligt.

DOMSLUT

1. Käromålet ogillas.

2. P.H. ska ersätta Flexi Assistans Göteborg AB för rättegångskostnader med 160 125 kr, allt avseende ombudsarvode, jämte ränta enligt lag.