AD 2015 nr 12

Tvisten

Tvisten gäller i huvudsak frågan om bolagets uppsägning av H.M. varit sakligt grundad samt om bolaget genom uppsägningen dels gjort sig skyldigt till direkt könsdiskriminering, dels missgynnat henne i strid med föräldraledighetslagen.

Bakgrunden till tvisten utgörs av följande ostridiga förhållanden. H.M. hade en tillsvidareanställning som frisör hos bolaget sedan april 2010. Hon blev gravid i oktober 2012 och bolaget fick kännedom om graviditeten i slutet av oktober eller senast omkring den 20 november 2012. Bolaget sade upp H.M. någon gång i januari 2013. Hon fick ett skriftligt uppsägningsbesked den 31 januari, i vilket det angavs att hon sades upp på grund av arbetsbrist. H.M. var den enda tillsvidareanställda personen vid tiden för uppsägningen. Bolaget anställde kort tid efter uppsägningen en annan frisör.

Förbundet har gjort gällande följande. Det förelåg inte arbetsbrist utan uppsägningen föranleddes av personliga skäl, nämligen H.M:s graviditet. Bolaget har därmed genom uppsägningen gjort sig skyldigt till direkt könsdiskriminering samt missgynnande enligt föräldraledighetslagen. H.M. sades upp muntligen redan den 25 januari eller i vart fall den 27 januari 2013. Bolaget har därmed varken iakttagit skriftlighetskravet i 8 § första stycket anställningsskyddslagen eller regeln om fullföljdshänvisning i 8 § andra stycket anställningsskyddslagen. Bolaget har, oavsett om uppsägningen skett den 25, 27 eller 31 januari, varken underrättat H.M. eller varslat förbundet i förväg om uppsägningen i enlighet med 30 § anställningsskyddslagen.

Arbetsgivarparterna har bestritt talan och gjort gällande följande. Det har förelegat saklig grund för uppsägning av H.M. på grund av arbetsbrist. Arbetsbristen har uppstått på grund av ett minskat kundunderlag orsakat av H.M:s beslut att inte genomföra vissa behandlingar. Det har inte varit fråga om någon könsdiskriminering eller något missgynnande enligt föräldraledighetslagen. H.M. har inte behandlats annorlunda än vad en annan, icke gravid, arbetstagare skulle ha behandlats i samma situation. Bolaget sade upp H.M. den 31 januari 2013 och iakttog då skriftlighetskravet och regeln om fullföljdshänvisning i 8 § anställningsskyddslagen. Eftersom uppsägningen skedde på grund av arbetsbrist, har det inte förelegat någon underrättelse- och varselskyldighet enligt 30 § anställningsskyddslagen.

Utredningen

Arbetsdomstolen har hållit huvudförhandling i målet. Vid denna har på förbundets begäran hållits förhör under sanningsförsäkran med H.M. samt vittnesförhör med före detta frisören J.Z. och före detta praktikanten E.S. På arbetsgivarparternas begäran har hållits förhör under sanningsförsäkran med bolagets företrädare och verkställande direktör M.E. Parterna har även åberopat skriftlig bevisning.

Något om den rättsliga bakgrunden

Fingerad arbetsbrist

Arbetsdomstolen har i flera tidigare avgöranden behandlat frågan om så kallad fingerad arbetsbrist (se till exempel AD 2003 nr 29). Om arbetsgivaren visserligen har angivit arbetsbrist som skäl för uppsägningen, men i själva verket haft andra skäl för denna, har domstolen att pröva tillåtligheten av uppsägningen utifrån den verkliga grunden. För att domstolen ska ge sig in på bedömningar av arbetsgivarens företagsekonomiska eller organisatoriska överväganden krävs det att arbetstagaren åtminstone visar sannolika skäl för att det rör sig om fingerad arbetsbrist.

Direkt diskriminering

Enligt 1 kap. 4 § diskrimineringslagen avses med direkt diskriminering att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med till exempel kön. Direkt diskriminering avser situationer där det finns ett rakt orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. Centrala moment vid bedömning av om direkt diskriminering föreligger är begreppen missgynnande, jämförelse och orsakssamband. Enligt 2 kap. 1 § första stycket 1 samma lag får en arbetsgivare inte diskriminera den som hos arbetsgivaren är arbetstagare.

I 6 kap. 3 § diskrimineringslagen finns en särskild bestämmelse om bevisbördan i diskrimineringsmål. Bestämmelsen innebär att den som anser sig ha blivit diskriminerad har att visa omständigheter som ger anledning att anta att diskriminering har förekommit. Därefter går bevisbördan över på den som påstås ha diskriminerat, till exempel arbetsgivaren, som då ska visa att diskriminering inte förekommit. Avsikten är att den som anser sig ha blivit diskriminerad ska få en bevislättnad.

Missgynnande enligt föräldraledighetslagen

Regler om förbud mot missgynnande behandling av föräldralediga finns i föräldraledighetslagen. Av 16 § första stycket föräldraledighetslagen följer att en arbetsgivare inte får missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare av skäl som har samband med föräldraledighet i en rad angivna situationer. En av de situationer där detta så kallade missgynnandeförbud är tillämpligt är när arbetsgivaren säger upp en arbetstagare (punkten 7). Av förarbetena till föräldraledighetslagen framgår att uttrycket missgynnande bör ha samma innebörd som i dåvarande jämställdhetslagen och de andra diskrimineringslagarna som då gällde (prop. 2005/06:185 [ pdf ||  ] s. 81 [  ] f.). Bevisbördan är densamma som i diskrimineringsmål och finns reglerad i 24 § föräldraledighetslagen, vilken motsvarar 6 kap. 3 § diskrimineringslagen.

Vid vilken tidpunkt sades H.M. upp?

Parterna är överens om att H.M. fick ett skriftligt uppsägningsbesked den 31 januari 2013. Enligt arbetsgivarparterna var det genom detta skriftliga uppsägningsbesked som H.M. blev uppsagd. Frågan är om, som förbundet hävdat, H.M. muntligen blev uppsagd dessförinnan den 25 januari eller genom sms-meddelande den 27 januari.

Arbetsdomstolen konstaterar att det är ostridigt att H.M. och M.E. den 25 januari 2013 hade en diskussion då M.E. framförde kritik och missnöje mot H.M. Parterna är dock oense om M.E. då uttalade att bolaget sade upp H.M. från anställningen.

Av utredningen om vad som utspelade sig den 25 januari 2013 framgår bland annat följande.

M.E. har förnekat att hon skulle ha sagt att bolaget sade upp H.M. men uppgivit att hon vid det tillfället sade att H.M. hade förändrats, att hon inte skötte sitt arbete bra, att hon inte hade någon arbetsmoral och att det krävdes en förändring.

H.M. har uppgivit bland annat följande. M.E. blev irriterad på henne och sade bland annat att H.M. var dum i huvudet, att hon inte tålde H.M. sedan hon blev gravid, att hon blev irriterad bara av att titta på H.M. och att hon ”ska sparka dig för att du är uppkäftig”. Efter att den sista kunden hade gått för dagen fortsatte diskussionen i personalrummet där M.E. skrek okvädningsord mot henne och sade att hon ”kommer att få sparken”. När J.Z. gick emellan dem sade M.E. då på nytt att H.M. ”får sparken” och att hon inte behövde komma tillbaka eftersom hon inte ville ha dålig stämning på salongen.

E.S. har uppgivit bland annat följande. Vid en diskussion mellan henne och M.E. avbröt H.M. diskussionen och föreslog att de skulle komma överens om att ingen av dem hade varken rätt eller fel. M.E. vände sig då istället mot H.M. och sade att H.M. blivit konstig och att hon inte gillade henne längre. M.E. sade även att hon störde sig på H.M. sedan hon blev gravid, att hon inte tålde henne och inte ville titta på henne och att hon skulle ”sparka” henne om hon fortsatte så här.

J.Z. har uppgivit bland annat följande. Hon arbetade med en kund men hörde hur M.E. var jättearg och ”gormade” inne i köket. När hon var klar med sin kund berättade H.M. att M.E. ”sparkat” henne på grund av att hon var gravid. Senare under dagen, efter stängning, satte de sig alla ner för att prata. M.E. var mycket upprörd. Både hon själv och H.M. frågade vad M.E. hade för anledning att ”sparka” H.M. Hon försökte medla mellan M.E. och H.M. och sade att det inte fanns någon anledning att ”sparka” H.M. M.E. svarade endast att H.M. fick ”sparken” och att det var bättre att hon inte kom tillbaka under den två månader långa uppsägningstiden eftersom det skulle bli dålig stämning om hon gjorde det.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

M.E. har förnekat att hon redan under händelserna den 25 januari 2013 skulle ha sagt att bolaget sade upp eller ”sparkade” H.M. Däremot har hon vidgått att hon då framförde kritik mot H.M. Även de uppgifter som E.S. lämnat, nämligen att bolaget ”skulle ’sparka’ henne om hon fortsatte så här”, tyder på att M.E. uttalat sig om att bolaget avsåg att säga upp H.M. Av H.M:s uppgifter framgår visserligen att M.E. både skulle ha sagt att bolaget ”ska sparka dig för att du är uppkäftig” och att H.M. ”fick sparken och att hon inte behövde komma tillbaka”. Även J.Z. har, dock med förbehåll för att hon inte mindes exakt, uppgivit att M.E. skulle ha sagt att H.M. fick ”sparken” och att det var bättre att hon inte kom tillbaka. H.M:s eget sms till sin sambo den 25 januari 2013 kl. 17.20 ”Denna jävla bitchen hotade precis med att säga upp mig!!!” pekar dock snarare på att innebörden av M.E:s uttalanden var att bolaget avsåg att säga upp H.M.

Arbetsdomstolens sammanfattande bedömning är att det inte är visat att H.M. sades upp den 25 januari 2013.

Förbundet har i andra hand gjort gällande att bolaget sade upp H.M. vid den sms-konversation som förekom mellan M.E. och H.M. den 27 januari 2013, vilket arbetsgivarparterna har bestritt. Av denne konversation framgår bland annat följande.

M.E.: ”Hej. Hoppas du haft bra helg. Var vänligt ta med din anställning kontrakt till måndag tack.”

H.M.: ”Varför vill du ha det? Har du inte originalet?”

M.E.: ”Klart jag har orginalet. Din e orginal oxå. Jag måste skriva på din med.”

H.M.: Varför då? Om du ger mig sparken så ska det vara en annan blankett?”

M.E.: Det handlar inte om att sparka dig ut, det är fel uttal. Enligt styrelsens beslut måste vi uppsäga ditt avtal. Anledning till uppsägning: Inte fullgöra arbetsuppgifter enligt överenskommelse med arbetsledaren efter upprepade muntliga varningar.”

H.M.: Detta kommer som en ren chock!! Jag förstår inte hur du kan ljuga så Du har aldrig förut nämnt någonting om att sparka mig! Jag har alltid skött mina arbetsuppgifter mkt väl, har alltid haft nöjda kunder och nöjda kollegor. Även du har hela tiden velat att jag ska bli delägare med dig, tills den dagen jag berättade att jag var gravid, och vi alla på salongen vet att du nu helt plötsligt efter att jag berättade att jag är gravid, vill sparka mig helt utan någon förvarning för att jag är gravid och har ont i ryggen.

M.E.: Jag erbjöd dig att bli delägare för mer än ett år sen och då sköt du jobbet bra absolut och att kunder är nöjda absolut, men jag är inte nöjd, det handlar inte om kunder, kollegor är nöjda absolut, för att du sitter mesta tiden med dem och skrattar, klart dem är nöjda, vem gillar disciplin och en hård arbetsledare? Du ska bli uppsagt INTE för att du har ont i ryggen, ingen människa blir uppsagt för det. INTE för att du är gravid heller. Jag skrev att pga arbetsbrist du blir uppsagt. Tillsist vad du var förut räknas inte man måste hålla kvalitet jämnt och inte leva för förtid resten av livet. Du har försämrat dit kvalitet och tyvärr är du inte en krona som förut. Jag har alltid belönat dig få när du var som en lojal anställt men nu är du inte det…”

Sms-konversationen fortsatte den 28 januari 2013 enligt följande.

H.M.: ”Kommer inte att komma till jobbet idag för att som du redan vet så har jag väldiga smärtor i ryggen. Så jag måste sjukskriva mig. Men avskeds papperna du vill att jag skriver på kan du skicka till så jag kan se över dom i lugn o ro.”

M.E.: ”Visst men du förstår nog inte om jag avskedar dig du får problem, jag skulle säga upp dig. Men vilken är rimligt för dig?”

H.M.: ”Inget av det är något jag vill!!! Detta kommer helt o håller från din sida! Under ditt påhopp i fredags så hotade du med att sparka mig pga du stör dig på mig och inte tål mig sen jag blev gravid (dina ord). Så snälla sluta trakassera mig!!”

Den 31 januari skrev M.E. följande.

M.E.: ”Hej. Hoppas du mår bra. Hoppas du inte blir rädd att jag trakasserar ” ” jag vill ha ett läkarintyg av dig om du vill få lön för den tiden du inte är här och säger att du är sjuk. Var vänlig posta uppsägningspappret med underskrift till salongen. Mvh M.”

M.E.: ”Kan du komma och lämna nycklarna?”

M.E:s besked i sms-konversationen om att ”enligt styrelsens beslut måste vi uppsäga ditt avtal” och att H.M. ”ska bli uppsagd” inte för att hon har ont i ryggen eller är gravid utan på grund av arbetsbrist tyder enligt Arbetsdomstolens mening på att bolaget hade för avsikt att säga upp H.M. men inte gjorde det vid detta tillfälle. Detta stöds också av innehållet i H.M:s sms till M.E. den 28 januari 2013 ”Under ditt påhopp i fredags så hotade du med att sparka mig p.g.a du stör dig på mig och inte tål mig sen jag blev gravid (dina ord)”. Mot arbetsgivarparternas bestridande finner Arbetsdomstolen därför inte styrkt att bolaget sagt upp H.M. vare sig den 25 januari eller genom sms-konversationen den 27 januari 2013. Av detta följer att bolagets uppsägning av H.M. inte skedde förrän genom det skriftliga uppsägningsbeskedet, som H.M. mottog den 31 januari 2013.

Laglig uppsägning?

Frågan är då om bolagets uppsägning av H.M. varit sakligt grundad samt om bolaget genom uppsägningen gjort sig skyldigt till direkt könsdiskriminering och missgynnat henne i strid med föräldraledighetslagen.

Ovan har redogjorts för den bevislättnadsregel som Arbetsdomstolen formulerat när det gäller påstående om fingerad arbetsbrist och för de regler om bevisbörda som finns i diskrimineringslagen och i föräldraledighetslagen.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

Parterna har olika uppfattning om vad som utspelade sig den 25 januari. Enligt M.E:s uppgifter lade H.M. orden om att ”sparka” henne på grund av graviditet i munnen på M.E. H.M. har uppgivit att M.E. sade bland annat att hon inte tålde H.M. sedan denna blev gravid, att hon blev irriterad bara av att titta på henne och att hon skulle ”sparka” H.M. Enligt H.M. svarade M. på frågan om hon skulle ”sparka” H. för att hon var gravid, att det inte var på grund av graviditeten utan för att hon var ”uppkäftig”. Av E.S:s uppgifter framgår att när H.M. frågade M.E. om denna ”sparkade” henne för att hon var gravid, svarade M.E. först ”ja” men blev sedan virrig och sade istället att det var för att kunder inte var nöjda och för att H.M. inte skötte sitt arbete. Enligt Arbetsdomstolens mening visar denna utredning att det föreligger sannolika skäl för att beslutet om uppsägning skedde för att H.M. var gravid. Dessa omständigheter ger också anledning att anta att könsdiskriminering och missgynnande enligt föräldraledighetslagen har förekommit. Vid denna bedömning åligger det arbetsgivarparterna att visa att beslutet om att säga upp H.M. hade sin grund i arbetsbrist samt att diskriminering enligt diskrimineringslagen och missgynnande enligt föräldraledighetslagen inte förekommit.

Arbetsgivarparterna har i frågan om arbetsbrist anfört sammanfattningsvis följande. Det enda skälet till att bolaget beslutade att säga upp H.M. var arbetsbrist orsakad av ett minskat kundunderlag. Det minskade kundunderlaget berodde på att H.M. inte utförde alla de behandlingar som bolaget erbjöd sina kunder. Bolaget hade inte ekonomiskt utrymme att ha kvar en arbetstagare som inte kunde utföra samtliga behandlingar. Bolaget anställde en ny frisör som kunde utföra samtliga behandlingar och därmed även läka det ekonomiska bortfall som uppstått.

Förbundet har i denna del anfört sammanfattningsvis följande. Att H.M. skulle ha sagts upp på grund av arbetsbrist är en efterhandskonstruktion. Verksamheten gick bra och bolaget avsåg att nyanställa redan innan H.M. blev uppsagd. Även det faktum att bolaget anställde en frisör kort tid efter att H.M. blivit uppsagd, visar att det inte förelåg någon arbetsbrist. H.M. utförde samma typer av behandlingar före som under graviditeten och har varken avbokat eller tackat nej till några kunder som arbetsgivarparterna påstått.

M.E. har uppgivit att H.M. inte ville ta samt även avbokade ”färgkunder”. Hon har vidare uppgivit att anledningen till att hon till slut fattade beslutet att säga upp H.M. var att bolaget började förlora kunder, vilket i sin tur ledde till att bolaget inte kunde bära H.M:s lön.

H.M. har uppgivit bland annat följande. Det är inte sant att hon inte skulle ha velat utföra vissa behandlingar. Tvärtom har hon arbetat precis som vanligt. Hon har heller aldrig avbokat någon kund på grund av att hon inte skulle ha velat utföra viss behandling.

Arbetsgivarparterna har inte lagt fram någon bevisning som stöder M.E:s uppgifter om att H.M. skulle ha avbokat kunder och sagt nej till bokningar. Av E.S:s uppgifter framgår tvärtom att H.M., även efter det att hon blev gravid, utförde alla behandlingar som erbjöds på salongen. Av J.Z:s uppgifter framgår att hon, trots att hon arbetade nära kassan där bokningar och avbokningar skedde, inte hört att H.M. skulle ha bokat av behandlingar. J.Z. har också uppgivit att hon inte upplevde att H.M. skulle ha arbetat mindre efter det att hon blev gravid. Arbetsgivarparterna har inte heller lagt fram något ekonomiskt underlag eller någon annan bevisning utöver förhöret med M.E. för att visa en ekonomisk nedgång i verksamheten. Arbetsgivarparterna har således inte styrkt att uppsägningen skedde på grund av arbetsbrist. Denna bedömning innebär att arbetsgivarparterna inte heller har visat att könsdiskriminering enligt diskrimineringslagen och missgynnande enligt föräldraledighetslagen inte förekommit.

Det anförda innebär att bolaget genom att säga upp H.M. brutit mot 7 § anställningsskyddslagen, diskrimineringsförbudet i 2 kap. 1 § diskrimineringslagen samt mot missgynnandeförbudet i 16 § föräldraledighetslagen.

Underrättelse och varsel enligt 30 § anställningsskyddslagen

Eftersom uppsägningen skedde på grund av omständigheter som hänförde sig till arbetstagaren personligen, skulle bolaget ha underrättat H.M. och varslat hennes fackliga organisation enligt 30 § anställningsskyddslagen innan bolaget vidtog uppsägningen. Det är ostridigt att detta inte skett. Genom att inte göra detta har bolaget ådragit sig skyldighet att betala allmänt skadestånd till H.M. och till förbundet.

Allmänt skadestånd och diskrimineringsersättning

Arbetsdomstolen har i det föregående kommit fram till att bolaget brutit mot 7 och 30 §§ anställningsskyddslagen, missgynnandeförbudet i 16 § föräldraledighetslagen och diskrimineringsförbudet i 2 kap. 1 § diskrimineringslagen. Arbetsgivarparterna har vitsordat allmänt skadestånd och/eller diskrimineringsersättning med sammanlagt 120 000 kr såsom skäligt i och för sig.

När det gäller brotten mot 7 § anställningsskyddslagen, diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen finner Arbetsdomstolen att allmänt skadestånd och diskrimineringsersättning skäligen bör bestämmas till ett sammanlagt belopp om 120 000 kr. När det gäller brotten mot 30 § anställningsskyddslagen bestämmer Arbetsdomstolen beloppen på skadeståndet till 10 000 kr till var och en av H.M. och förbundet.

Rättegångskostnader

Arbetsgivarparterna ska som förlorande part förpliktas att ersätta förbundet för dess rättegångskostnader. Förbundet har yrkat ersättning för rättegångskostnader med 180 896 kr, varav 168 000 kr för ombudsarvode. Arbetsgivarparterna har överlämnat prövningen av skäligheten av förbundets kostnadsyrkande till Arbetsdomstolen.

När det gäller skäligheten av yrkad ersättning finner Arbetsdomstolen det yrkade ombudsarvodet väl högt och att ombudsarvodet skäligen bör bestämmas till 120 000 kr.