AD 2014 nr 26 – Prejudikat med Sören Öman

Förbundet

G.L:s anställning

G.L. är född år 1954 och började arbeta hos bolaget år 1972. Bolaget tillverkar plastdetaljer, framförallt till fordonsindustrin. Bolaget är en av de större arbetsgivarna inom Örkelljunga kommun.

G.L. arbetade inledningsvis i produktionen med enklare arbetsuppgifter men har framförallt arbetat som truckförare. Efter att ha kört truck under ett tjugotal år var han sommaren 2010 inblandad i en krock med trucken. Olyckan inträffade sedan han blivit bländad av solen. Krocken var en ren olyckshändelse och orsakade varken personskador eller andra skador. Arbetsgivaren beslutade dock, utan att höra G.L:s version av händelsen, att G.L. skulle få en skriftlig varning och att han inte längre skulle få köra truck hos bolaget. G.L. fick då nya arbetsuppgifter som maskinoperatör inom bolagets produktion. Av olika anledningar var och är han inte bland de mer högpresterande i fabriken, delvis beroende på hans ålder. I början av år 2011 valdes han till ordförande i den lokala fackklubben vid bolaget, vilket påverkade hans möjligheter att snabbt komma in i de nya arbetsuppgifterna. Han hade kvar det uppdraget fram till februari 2013. En annan orsak till hans jämförelsevis nedsatta arbetsprestation är hans sjukdom. G.L. har upplevt att han lidit brist på sömn och varit ständigt trött sedan 1980-talet. I privata sammanhang har han sedan länge kunnat somna vid opassande tillfällen. Så länge han körde truck upplevde han inte att tröttheten påverkade honom men sedan han tillträdde som klubbordförande kunde det hända att han ofrivilligt somnade när han satt vid skrivbordet på klubbens kontor. Det hände också att han somnade under överläggningar med arbetsgivaren.

Under år 2011 levde G.L. tillsammans med en kvinna som påtalade att G.L. snarkade mycket på nätterna och då även hade andningsuppehåll. Detta tillsammans med att han somnade på möten fick honom att kontakta läkare under år 2011. Läkarutredningen resulterade i att han diagnosticerades med sömnapné.

Sömnapné – allmänt

Sömnapné är en sjukdom som kännetecknas av upprepade, ofrivilliga andningsstopp i sömnen. Andningsstoppen kan pågå upp till en minut. Sömnapné är påfrestande för både hjärta och hjärna. Den minskade syrehalten i blodet innebär att hjärtat måste arbeta hårdare. Både blodtryck och stresshormoner ökar. Utan behandling byggs de skadliga inverkningarna på kroppen upp natt efter natt. Personen kan i förlängningen drabbas av till exempel högt blodtryck, stroke eller hjärtinfarkt. Många drabbade känner sig så trötta att det påverkar arbetsförmågan, livskvalitén och relationen till omgivningen. Onormalt svår dagtrötthet är också ett symptom, liksom huvudvärk, koncentrationssvårigheter, inlärningsproblem och glömska. Bristen på fullvärdig sömn leder inte sällan till att den drabbade somnar till även dagtid. I monotona situationer, där alla kan känna sig allmänt dåsiga, kan det för en person med sömnapné vara helt omöjligt att hålla sig vaken.

Diagnosutredningen av sömnapné innefattar en mätning av sömnen under en natt. Det är bland annat syresättning och andning som mäts och antalet andningsuppehåll per timme registreras. Andningsuppehållen ska vara längre än tio sekunder för att räknas. Det mått man får fram kallas AHI. För att en person ska få diagnosen sömnapné krävs att personen har ett AHI uppgående till minst 5, vilket innebär 5 andningsuppehåll per timme under en sömnperiod.

G.L:s diagnos

Vid mätningen år 2011 uppmättes G.L:s AHI till just 5, vilket motsvarar så kallad lindrig sömnapné. Ett AHI mellan 15 och 30 betecknas som måttlig sömnapné och ett AHI däröver som grav eller uttalad sådan. En funktionsnedsättning avseende bland annat prestationsförmåga kan förväntas redan vid lindrig sömnapné. Redan vid måttlig sömnapné kan den nedsatta prestationsförmågan förväntas vara påtaglig. Den kraftiga översömnigheten och risken att inte kunna hålla sig vaken på dagtid kan förekomma vid all sömnapné.

Sömnapné kan för det mesta med framgång behandlas på ett par olika sätt. G.L. behandlades inledningsvis, under senhösten 2011, med en bettskena. G.L. använde bettskenan under en period men märkte inte någon förbättring.

Under år 2012 tog G.L. på nytt kontakt med sjukvården och genomgick ytterligare en utredning. I december 2012 uppmättes G.L:s AHI till 23. Det kunde då konstateras att G.L:s sömnapné var betydligt allvarligare än den tidigare mätningen hade indikerat, trots att mätningen skedde när G.L. använde bettskenan. En bettskena halverar normalt sett antalet andningsuppehåll.

Beslut fattades då om att G.L. skulle få en så kallad CPAP-maskin. En sådan maskin är den mest effektiva behandlingen vid sömnapné. Maskinen pressar ned luft i andningsvägarna kontinuerligt under natten och förebygger på det sättet andningsuppehållen. G.L. ställdes i kö för att få en CPAP-maskin och fick den i början av sommaren 2013. Vid det laget var han, sedan april 2013, uppsagd och inte helt motiverad att börja använda maskinen, som kan upplevas som obekväm till en början. Han började använda maskinen på allvar först under hösten när han fick komma tillbaka till arbetsplatsen. Behandlingen har inte följts upp ännu men G.L. upplever själv vissa förbättringar. Prognosen för dem som använder CPAP-maskinen är god och de flesta hjälps ganska snabbt av den. Det kan emellertid också ta tid innan behandlingen ger full effekt. Vissa kan inte behandlas ens med CPAP-maskin. Det finns då ytterligare åtgärder att ta till, till exempel viktminskande åtgärder. Som en sista utväg kan trötthetssymptomen minskas på medicinsk väg. Det finns alltså förhoppningar om att G.L. ska bli symptomfri inom en inte alltför lång framtid.

Bolagets kännedom

Bolaget fick redan år 2011 reda på att G.L. utreddes för och att han fick diagnosen sömnapné. G.L. informerade först sin närmaste chef, Z.R., om detta. Eftersom G.L. besökte läkare på arbetstid fick Z.R. också fortlöpande information om hur behandlingen gick. Han fick också information om mätresultaten och om bettskenan och CPAP-maskinen. Redan år 2011 berättade G.L. också för personalchefen J.N. och för en annan personaladministratör om sömnapnén. De undrade varför G.L. alltid var så trött och varför han somnade vid förhandlingar med bolaget. G.L. berättade då att det var symptom på hans sjukdom. Han förklarade också att han ville att de skulle väcka honom ifall han somnade.

I mars 2012 sov sig G.L. igenom större delen av ett möte i bolagets skyddskommitté. Vid mötet närvarade bland andra produktionschefen P.J. och underhållschefen. Efter mötet tog de upp saken med skyddsombudet D.K. D.K. delade kontor med G.L. och kände till sjukdomen och att G.L. somnade vid skrivbordet. Vid nästa möte i skyddskommittén, i juni 2012, berättade G.L. själv om sin sjukdom.

Att G.L. led av sjukdomen och vilka följder det kunde få ifrågasattes inte av arbetsgivarrepresentanterna. G.L. uppmanades inte att ge in sjukintyg.

Varningarna

Den första skriftliga varning som G.L. fick avsåg olyckshändelsen med trucken år 2010.

G.L. fick sedan, den 31 augusti 2012, en skriftlig varning för att han somnat på arbetstid. G.L. ifrågasatte inte att han sovit men blev ledsen och arg för att han fick varningen trots att han förklarat att det var sjukdomen som orsakade att han somnade. När han fick varningen förklarade han saken på nytt. G.L. diskuterade varningen med Z.R., som visade viss förståelse för G.L:s synpunkter. Z.R. föreslog att man skulle skaffa ett höj- och sänkbart skrivbord så att G.L. lättare skulle kunna undvika att somna. Något sådant skrivbord införskaffades emellertid inte.

I september 2012 lämnade Z.R. över ytterligare en varning till G.L. angående att han somnat på arbetsplatsen. G.L. förklarade då bakgrunden återigen. Responsen blev att sjukdomen inte spelade någon roll och att G.L. inte fick somna på arbetsplatsen.

I oktober 2012 varnades G.L. sedan bolaget påstått att han brutit mot sekretess avseende uppgifter som han fått tillgång till i sitt uppdrag som fackligt förtroendevald.

De utfärdade varningarna har inget samband med den grund som bolaget åberopat till stöd för uppsägningen. De varningar som gällt att G.L. somnat har avsett situationer då han suttit vid sitt skrivbord i samband med sitt fackliga arbete. G.L. har aldrig somnat när han arbetat ute i produktionen. Han har inte heller fått några skriftliga varningar angående hur han utför sitt arbete som operatör.

Uppsägningen

I slutet av oktober 2012 fotograferades G.L. när han somnat vid skrivbordet. G.L. fick kännedom om bilden först när han sades upp i april 2013. Uppsägningen, som hänvisade till personlig arbetsbrist, kom som en överraskning för G.L. Vid den lokala överläggningen angående uppsägningen redogjorde produktionschefen P.J. och bolagets chief financial officer (cfo) E.L. för vad som avsågs med personlig arbetsbrist. Det framkom då att synpunkterna gällde G.L:s arbetsprestation. Vid överläggningen gick de igenom de varningar som utfärdats och de observationer som arbetsgivaren gjort. Beträffande att G.L. somnat på arbetsplatsen hänvisade han till att han lider av sömnapné. Parterna vidhöll sedan sina ståndpunkter vid den centrala förhandlingen.

Trakasserier

Trakasserierna består i att bolaget har tagit bilder av G.L. när han somnat på arbetsplatsen, utdelat varningar för att han sovit och slutligen använt denna omständighet mot honom vid uppsägningen, trots att det utgör symptom på hans sjukdom, vilket arbetsgivaren varit medveten om.

Avvisning och preskription

Vid den lokala tvisteförhandlingen lyfte förbundet fram att G.L. lider av sömnapné och att hans sjukdom innebär att han kan somna på arbetsplatsen. Förbundet ogiltigförklarade uppsägningen och förbehöll sig rätten att kräva skadestånd för hans räkning utan att specificera vilken typ av skadestånd som avsågs. Sömnapnén har varit uppe till förhandling, liksom varningarna om att han sovit. Frågan om diskriminering, såvitt avser uppsägning och trakasserier, ska därmed anses förhandlad med arbetsgivaren. Arbetsdomstolens praxis när det gäller vad som ska anses förhandlat är inte särskilt sträng. Talan ska således inte avvisas i någon del. Invändningen om rättegångshinder har dessutom gjorts för sent.

Förbundets talan om diskrimineringsersättning är inte preskriberad. Frågorna om diskriminering är förhandlade. Nya yrkanden i samma mål bedöms enligt rättegångsbalken. Får de nya yrkandena föras in i målet, kan det inte vara fråga om preskription. Det är vidare samma tidsfrist som gäller för att väcka talan enligt diskrimineringslagen som enligt anställningsskyddslagen. Den preskriptionsbrytande åtgärden vidtogs när stämningsansökan lämnades in. Trakasserierna har dessutom pågått fortlöpande.

Sammanfattning av de rättsliga grunderna för käromålet

G.L. har diagnosticerad sömnapné. Hans arbetsprestation har påverkats negativt av sjukdomen, bland annat genom en nedsatt prestationsförmåga och genom att han inte alltid kunnat hålla sig vaken på arbetstid. Vid diagnostillfället år 2011 hade han haft sjukdomen en längre tid. Arbetsgivaren sade i april 2013 upp G.L. med hänvisning till hans arbetsprestation. Att G.L. hade sovit på arbetstid var en omständighet som arbetsgivaren höll fram som exempel på hans bristande arbetsprestation. Vid uppsägningstillfället var G.L. ännu inte färdigbehandlad för sin sjukdom. Arbetsgivaren har haft kännedom om såväl sjukdomen, hur den påverkat G.L:s arbetsprestation och att han vid uppsägningstillfället ännu inte var färdigbehandlad. Om G.L:s bristande arbetsprestation på grund av funktionshindret innebär att han inte är i en jämförbar situation med sina arbetskamrater skulle i vart fall skäliga stöd- och anpassningsåtgärder kunna försätta honom i en jämförbar situation. En uppsägning under dessa omständigheter utgör direkt diskriminering. G.L. har vidare sagts upp från sin tillsvidareanställning hos bolaget utan att det förelegat saklig grund för uppsägning.

Bolaget har tagit bilder av G.L. när han somnat på arbetsplatsen, utdelat varningar för att han sovit och slutligen använt denna omständighet mot honom vid uppsägningen, trots att det utgör symptom på hans sjukdom, vilket arbetsgivaren varit medveten om. Agerandet har varit kränkande för G.L. och utgör trakasserier som har samband med hans funktionshinder.

Uppsägningen ska ogiltigförklaras och bolaget ska betala allmänt skadestånd och diskrimineringsersättning till G.L.

Arbetsgivarparterna

G.L:s anställning

G.L. anställdes hos bolaget som artonåring år 1972. Han arbetade då i produktionen med i huvudsak enklare arbetsuppgifter. Mellan åren 1992 och 2000 arbetade G.L. inom materialhantering med enklare uppgifter. I arbetsuppgifterna ingick även viss truckkörning. Idag sköts de enklare arbetsuppgifterna av robotar, i den mån de inte flyttats till bolagets anläggning i Lettland. Mellan åren 2000 och 2008 arbetade G.L. fortsatt inom materialhanteringen men då i större omfattning med truckkörning. Vid materialhanteringen arbetade vid den här tiden personer med väldigt låg arbetskapacitet och som var svåra att placera på arbeten med normal svårighetsgrad. Under den här tiden inträffade ett flertal incidenter som orsakades av G.L. Vid flera tillfällen välte till exempel pallar på grund av att G.L. lastade för tungt på trucken. År 2008 ändrades organisationen och G.L. fick en ny arbetsledning. Han fortsatte då att köra truck, i stor utsträckning ute på gården. I juni 2010 inträffade en olycka som kunde ha fått allvarliga konsekvenser. G.L. blev vid det tillfället bländad av solen och körde trucken utan att ha någon sikt. Följden blev att han skadade en av bolagets lastbilar genom att han körde rakt in i den. G.L. fick en varning till följd av händelsen och omplacerades till produktionen där han fick syssla med enklare arbetsuppgifter. G.L:s arbetstakt var betydligt lägre än hans arbetskamraters. Medan arbetskamraterna klarade av att ha uppsikt över fyra till fem maskiner, klarade G.L. av två. Under den här perioden var G.L. relativt mycket fackligt engagerad, vilket gjorde att utrymmet för att hans ordinarie arbete begränsades. Hans fackliga engagemang begränsade enligt bolagets dåvarande uppfattning bolagets möjligheter att skilja honom från anställningen redan vid den tidpunkten. I takt med att arbetsstyrkan minskades kraftigt i samband med finanskrisen och efterföljande lågkonjunktur inom fordonsbranschen, och till följd av kravet på att alla förväntades utföra ett fullgott arbete, blev läget till slut ohållbart för bolaget. När det inte längre fanns arbetsuppgifter som G.L. kunde utföra på ett tillfredsställande sätt, kom bolaget efter en rad observationer och varningar fram till att bolaget inte längre kunde sysselsätta honom med arbetsuppgifter av något värde för bolaget. G.L. har inte ingått i den ordinarie rotationen vid bolaget.

G.L:s arbetsprestationer

G.L. har inte tilldelats omöjliga maskinkombinationer. Bolaget har tvärtom försökt förmå honom att utföra åtminstone en liten del av de arbetsuppgifter som övriga inom produktionen utför och under en lång tid försökt hitta lämpliga arbetsuppgifter som han kan klara av. G.L. kan trots detta inte utföra ens de enklaste arbetsuppgifter på ett tillfredsställande sätt. Antalet observationer avseende G.L:s arbetsprestation uppgår under halvåret före uppsägningen till ca 20 stycken. Antalet kassationer till följd av G.L:s arbete uppgår till en oacceptabel nivå jämfört med andra operatörer. G.L. kan inte utföra något arbete av betydelse för bolaget. Om någon annan arbetstagare skulle prestera lika undermåligt skulle bolaget agera på samma sätt.

Oförmågan att utföra ens de enklaste arbetsuppgifter har skapat irritation på arbetsplatsen. Det har emellertid inte förekommit någon inriktad felsökning på just G.L. G.L. har erhållit muntliga tillsägelser och skriftliga varningar om bristerna i sina åligganden mot bolaget. Han kan därför inte ha varit ovetande om bolagets inställning till hans sätt att sköta arbetet.

Trakasserier

Bolaget har inte trakasserat G.L. Fotografierna har tagits enbart i bevishänseende.

Sömnapné och rehabiliteringsansvar

Sömnapné är inte att betrakta som ett funktionshinder i diskrimineringslagens mening. Den typ av funktionshinder som diskrimineringslagen skyddar avser mer varaktiga funktionshinder av ett helt annat slag. Sömnapné kan fullständigt elimineras med CPAP-maskin och i viss mån även med apnéskena. Med CPAP-maskin förväntas normalfunktion inom en till fyra veckor förutsatt följsamhet med behandlingen. De symptom sömnapné ger upphov till kan alltså åtgärdas relativt snabbt. Det går även att komma till rätta med åkomman genom viktreduktion, motion och genom att undvika att dricka alkohol i anslutning till sänggåendet.

Bolaget har inte haft någon rehabiliteringsskyldighet beträffande G.L. G.L. har inte uppvisat något läkarintyg avseende sjukdomen och bolaget har inte haft kännedom om någon diagnos. Han har först veckan före huvudförhandlingen givit in journalutdrag från december 2012. Han har inte heller varit sjukskriven för sömnapné eller sjukskriven på ett sådant sätt att det initierat en rehabiliteringsskyldighet för bolaget. Bolaget har haft kännedom om att G.L. har gått på behandling men vad den bestått i har varit okänt för bolaget. Däremot fick G.L. längre lunchraster för att ha möjlighet att ta en promenad mitt på dagen. Bolaget har inte före uppsägningen upplysts om att G.L. stod i kö för att få en CPAP-maskin.

Det har inte heller varit skäligt att kräva några långtgående stöd- och anpassningsåtgärder från bolagets sida gentemot G.L. Skäligheten av vilka åtgärder som bör vidtas bedöms utifrån bolagets storlek och de kostnader som åtgärderna kan komma att medföra samt vad det är för åkomma som den anställde drabbats av. Varken bolagets storlek, verksamhet eller ekonomiska resurser tål mer anpassning än vad som redan skett för att möjliggöra för G.L. att komma i en jämförbar situation med andra operatörer. De hjälpmedel som är aktuella, när det gäller att komma till rätta med G.L:s symptom, ska användas framförallt nattetid, något som är svårt för bolaget att påverka. Det är G.L:s eget ansvar att komma till rätta med de delar som gäller viktreduktion och liknande. Det har inte varit skäligt att omfördela arbetsuppgifter för att inrätta en ny tjänst som G.L. skulle kunna sysselsättas i. Arbetsgivaren har under många år reducerat arbetsstyrkan successivt och har därmed inget utrymme för anställda som inte presterar på ett godtagbart sätt. År 1992 hade bolaget i genomsnitt 377 anställda. År 1996 arbetade i genomsnitt 336 personer hos bolaget och år 2008 i genomsnitt 288 personer. Vid tiden för uppsägningen hade bolaget 160 anställda.

Avvisning och preskription

Av förhandlingsordningen framgår att en förutsättning för att yrka skadestånd eller annan prestation är att det hållits förhandling på såväl lokal som central nivå. Förhandlingskravet i arbetstvistlagen och förhandlingsordningen, såvitt avser frågan om diskriminering, är inte uppfyllt. Att förhandlingskravet är fullgjort är en processförutsättning för att Arbetsdomstolen ska kunna ta upp yrkanden på den nya grunden. Då det inte har förelegat något hinder för käranden att ta upp frågan om diskriminering under den lokala eller centrala förhandlingen omfattas inte detta av något undantag från förhandlingsskyldigheten. Påståenden om diskriminering och trakasserier och yrkanden om diskrimineringsersättning utgör inte heller några betydelselösa delfrågor som har kunnat omfattas av huvudyrkandet. Yrkandet om ogiltighet på grund av diskriminering samt yrkandet om diskrimineringsersättning ska därför avvisas. Invändningen om rättegångshinder har inte gjorts för sent.

Yrkandet om diskrimineringsersättning ska under alla förhållanden avslås på grund av preskription. Yrkandet har inte framställts i rätt tid utifrån tidpunkten för när den centrala förhandlingen avslutades.

Jämkning

Ett eventuellt allmänt skadestånd ska jämkas med hänsyn till att uppsägningsfrågan varit svårbedömd för bolaget.

Sammanfattning av de rättsliga grunderna för bestridandet

Bolaget har under ett antal år sysselsatt G.L. med anpassade arbetsuppgifter. Bolaget kan inte längre erbjuda några arbetsuppgifter som han skulle kunna klara av på ett tillfredsställande sätt. G.L. kan inte längre utföra några arbetsuppgifter av betydelse för bolaget. Bolaget har inte någon rehabiliteringsskyldighet och det har uttömt möjligheterna till omplacering. Bolaget har inte diskriminerat eller trakasserat G.L. Det föreligger saklig grund för uppsägning.