AD 2014 nr 1

Tvisten

ISS har yrkat att Arbetsdomstolen för tiden intill det slutliga avgörandet ska besluta att arbetstagarnas anställningar ska upphöra vid uppsägningstidens utgång eller vid en senare tidpunkt som domstolen bestämmer (34 § tredje stycket anställningsskyddslagen). Förbundet har bestritt yrkandet.

För bifall till ett yrkande om interimistiskt beslut enligt 34 § tredje stycket anställningsskyddslagen krävs enligt fast praxis att det genom den utredning som föreligger vid tidpunkten för beslutet framstår som mer eller mindre uppenbart att uppsägningen är sakligt grundad.

Parterna är ense om att ISS sade upp arbetstagarna för att avtalet mellan ISS och FKA skulle upphöra den 31 december 2013 och att uppsägningarna därmed skett på grund av arbetsbrist, dvs. att uppsägningarna inte beror på förhållanden som hänför sig till arbetstagarna personligen.

Förbundet har gjort gällande att uppsägningarna inte är sakligt grundade eftersom dessa dels genomförts för ”säkerhets skull”, dels strider mot det s.k. uppsägningsförbudet i 7 § tredje stycket anställningsskyddslagen.

Utgångspunkter för domstolens prövning

Av förarbetena till anställningsskyddslagen och fast praxis i Arbetsdomstolen framgår att det ytterst ankommer på arbetsgivaren att bedöma behovet av att genomföra t.ex. en inskränkning eller omorganisation av verksamheten. En domstol ska vid bedömningen av om en arbetsbristuppsägning är sakligt grundade normalt inte gå in på frågor om det berättigade från företagsekonomisk, organisatorisk eller därmed jämförlig synpunkt i en av arbetsgivaren beslutad personalinskränkning. Uppsägning får emellertid bara tillgripas om någon annan lösning inte står till buds. Arbetsgivaren måste därför kunna prestera en utredning varav framgår att uppsägningen inte kunnat undvikas utifrån de grundläggande företagsekonomiska eller därmed jämställda överväganden som gjorts. Har arbetsgivaren gjort en noggrann och seriös bedömning av det företagsekonomiska läget kan domstolen i princip inte ifrågasätta denna (se t.ex. AD 2012 nr 47 och AD 2006 nr 92).

Av Arbetsdomstolens praxis framgår vidare att arbetsgivaren, vid sitt beslut att säga upp på grund av arbetsbrist, får utgå från en bedömning av personalbehovet vid uppsägningstidens slut. Det krävs alltså inte att det redan vid uppsägningstillfället finns behov av att minska antalet anställda. Den prövning som arbetsgivaren vid uppsägningstillfället ska göra om personalbehovet vid uppsägningstidens slut innebär att arbetsgivaren i princip ska väga samman de faktorer som leder till ett minskat behov av personal och de som leder till ett ökat behov. Härvid ska arbetsgivaren beakta sådana förhållanden som vid ett praktiskt bedömande med säkerhet kan överblickas. Arbetsgivaren har inte rätt att beakta sådant som endast med större eller mindre sannolikhet kommer att inträffa. Ett hänsynstagande till sådana osäkra förhållanden skulle kunna innebära att en uppsägning skulle komma att genomföras ”för säkerhets skull” och att uppsägningen därför inte är sakligt grundad. Arbetsgivaren är å andra sidan inte skyldig att beakta sådana omständigheter som kan föranleda ett förbättrat sysselsättningsläge, om dessa omständigheter är ovissa (se till det föregående t.ex. AD 2006 nr 92, AD 1993 nr 214, AD 1984 nr 26 [ NJ ] [ Karnov ] och AD 1984 nr 19 [ NJ ] [ Karnov ]).

Vid en sådan verksamhetsövergång som avses i 6 b § anställningsskyddslagen övergår, som utgångspunkt, de anställda hos överlåtaren till den nya arbetsgivaren. Enligt 7 § tredje stycket anställningsskyddslagen ska en sådan verksamhetsövergång inte i sig utgöra saklig grund för uppsägning. Detta s.k. uppsägningsförbud hindrar dock inte uppsägningar som sker av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl där förändringar i arbetsstyrkan ingår. Bestämmelsen genomför artikel 4.1 i EU:s s.k. överlåtelsedirektiv (ursprungligen direktiv 77/187/EEG, numera direktiv 2001/23/EG).

Av EU-domstolens praxis framgår att frågan om arbetstagare sagts upp på grund av övergången i sig ska bedömas utifrån objektiva omständigheter såsom om anställningarna upphörde i tiden nära övergången och om arbetstagarna återanställdes av den nya arbetsgivaren (C-51/00 [  ] Temco REG 2002 s. I-969 och 101/87 Bork International ECR 1988 p. 3057). Det framgår även att direktivet inte hindrar överlåtaren eller förvärvaren från att säga upp anställningarna av andra skäl än övergången i sig (C-319/94 [  ] Dethier Équipement REG 1998 s. I-1061).

I förarbetena till genomförandet av överlåtelsedirektivet diskuterades frågan om övertalighet som uppkommer i anslutning till en verksamhetsövergång ska hanteras av överlåtaren eller förvärvaren. Analysen tycks ha tagit sin utgångspunkt i att verksamhetsövergången sker genom att ena parten förvärvar verksamheten direkt av den andra parten. Det framhölls att uppsägningsförbudet tillåter att överlåtaren genomför uppsägningar på grund av övertalighet hos denne. Däremot blir bedömningen en annan om övertaligheten uppstår på grund av överlåtelsen, dvs. är en följd av övergången och förvärvarens önskemål och beslut, och således inte hänför sig till arbetsbrist i den överlåtna verksamheten. I ett sådant fall kan överlåtaren inte vidta uppsägningar för förvärvarens räkning (prop. 1994/95:102, [ pdf ||  ] s. 44 [  ] f.). Förarbetsuttalandena, som i denna del inte är begränsade till att tolka direktivet och torde vara gynnsammare för arbetstagarna än direktivet (se artikel 8), har varit vägledande för rättspraxis (se t.ex. AD 1999 nr 21). Arbetsdomstolen har framhållit att uppsägningsförbudet inte är knutet till någon fixerad punkt under en övergångsprocess, men att det krävs att planerna på en övergång måste ha tagit en relativt fast form för att uppsägningsförbudet ska bli tillämpligt (AD 2009 nr 55).

Uppsägningsförbudets närmare innebörd måste förstås mot bakgrund av att de hos överlåtaren berörda arbetstagarna vid en övergång av verksamhet enligt 6 b § anställningsskyddslagen övergår till förvärvaren. Detta gäller om inte arbetstagarna motsätter sig att anställningen övergår till en ny arbetsgivare (6 b § fjärde stycket anställningsskyddslagen). Vid en övergång av verksamhet behöver överlåtaren därför inte säga upp de berörda arbetstagarna för att undvika övertalighet i den egna organisationen. Om överlåtaren säger upp arbetstagarna får uppsägningen alltså inte betydelse för personalläget hos överlåtaren, utan bara för personalläget hos förvärvaren. En sådan uppsägning sker alltså i förvärvarens intresse och i den meningen för förvärvens räkning. Som framgått ovan är det lagstiftarens utgångspunkt att den övertalighet som efter övergången kan uppkomma hos förvärvaren ska hanteras av denne (prop. 1994/95:102 [ pdf ||  ] s. 45 [  ], se även AD 1999 nr 21). Det avgörande för om uppsägningsförbudet är tillämpligt får därför vara om det vid uppsägningstillfället, med beaktande av sådana förhållanden som vid ett praktiskt bedömande med säkerhet kan överblickas, står klart att en övergång av verksamhet kommer att äga rum under uppsägningstiden eller i anslutning till att denna löper ut.

Att en övergång av verksamhet kommer att äga rum kan stå klart t.ex. genom att det förekommit kontakter eller förhandlingar mellan överlåtaren och förvärvaren. I AD 2009 nr 55 överlät ett handelsbolag en livsmedelsbutik till ett aktiebolag ett par månader efter att handelsbolaget sagt upp sina anställda. Enligt Arbetsdomstolen gick det inte av utredningen att dra slutsatsen att handelsbolaget, redan vid uppsägningarna, avsett att överlåta verksamheten och uppsägningarna ansågs därför inte strida mot uppsägningsförbudet (se även t.ex. AD 1999 nr 21). I andra fall kan det stå klart att en övergång av verksamhet kommer att äga rum även om det inte förekommit kontakter med en tilltänkt förvärvare. Så skulle t.ex. kunna vara fallet om en franchisetagare som driver en butik säger upp franchiseavtalet och franchisegivaren beslutar att söka en ny franchisetagare som kan ta över butiken (inklusive butiksnamn, lokal, inventarier, varulager etc.).

Den fråga som Arbetsdomstolen har att ta ställning till är därför om det, med beaktande av sådana förhållanden som vid ett praktiskt bedömande med säkerhet kan överblickas vid uppsägningstillfället, stod klart antingen att ISS skulle erhålla avtalet med Vattenfall eller, om så inte var fallet, att det skulle bli fråga om en verksamhetsövergång enligt 6 b § anställningsskyddslagen från ISS till en annan entreprenör.

Har uppsägningarna gjorts för säkerhets skull?

Arbetstagarna sades upp i månadsskiftet maj/juni 2013. Det var då klart att det gällande avtalet mellan ISS och FKA om att ISS svarade för driften på enheten Kraft & Belysning skulle upphöra den 31 december 2013. När avtalet upphörde skulle ISS inte vara i behov av arbetstagarnas arbete, med mindre ISS träffade nytt avtal med Vattenfall för tiden därefter. Vattenfall hade i november 2012 lagt ut en anbudsförfrågan till olika intressenter om att träffa ett sådant avtal. Enligt förbundet, vars uppgift i detta avseende får godtas på nuvarande stadium av processen, hade ISS i maj fått besked om att Vattenfall valde mellan ISS och ett annat bolag. Något slutligt ställningstagande från Vattenfalls sida förelåg dock inte.

Vid uppsägningstidpunkten var det således ovisst om ISS fortsättningsvis skulle få det aktuella uppdraget av Vattenfall. Denna bedömning ändras inte av det förhållandet att ISS senare träffade avtal med Vattenfall om det aktuella arbetet.

Inte heller kunde det krävas av ISS att bolaget skulle ha väntat med att genomföra uppsägningarna till dess sysselsättningsläget klarlagts. Flera av de berörda arbetstagarna har längre anställningstid än tio år och har därmed minst sex månaders uppsägningstid (11 § anställningsskyddslagen). Uppsägningstidpunkten har således anpassats så att uppsägningstiden löper ut när arbetsbristen uppstår. Enligt Arbetsdomstolens mening har uppsägningarna således inte genomförts för tidigt (jfr AD 1993 nr 214).

Strider uppsägningarna mot uppsägningsförbudet?

Bestämmelsen i 6 b § anställningsskyddslagen innehåller ingen närmare definition av vad som avses med övergång av verksamhet annat än att det ska vara fråga om en ”övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan”. Av överlåtelsedirektivet följer att en övergång av verksamhet förutsätter att en ekonomisk enhet går över till en annan arbetsgivare och att enheten behåller sin identitet efter att verksamheten fortsätter eller återupptas (artikel 1.1 b). Bytet av arbetsgivare ska ske till följd av avtal.

Innebörden av begreppet övergång av verksamhet har varit föremål för en omfattande rättspraxis från såväl EU-domstolen som Arbetsdomstolen. Av denna framgår att domstolen ska göra en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. I rättspraxis görs en grov åtskillnad mellan två typer av verksamheter. I verksamheter som bara kan fungera med betydande materiella eller immateriella tillgångar har frågan om dessa tillgångar tagits över stor betydelse för att avgöra om det föreligger identitet mellan de ekonomiska enheterna (se t.ex. C-234/98 [  ] Allen REG 1999 s. I-8643). I verksamheter som huvudsakligen baseras på arbetskraft behöver inte några betydande materiella eller immateriella tillgångar tas över. Det är i sådan verksamhet, å andra sidan, inte tillräckligt att förvärvaren fortsätter det aktuella arbetet, utan det krävs normalt att förvärvaren övertar en huvuddel ─ i förhållande till antal och kompetens – av den personalstyrka som överlåtaren hade avdelat för de aktuella arbetsuppgifterna (se t.ex. C-108/10 [  ] Scattolon REU 2011 s. I-7491 punkt 42–52 med hänvisningar).

ISS:s avtal med FKA avsåg, i fråga om enheten Kraft & Belysning, att svara för service av elektriska anläggningar som innehas av FKA/Vattenfall. I målet finns inga uppgifter om att ISS för att utföra denna service behövde förfoga över några betydande materiella tillgångar. Utförandet av denna service är inte heller beroende av att förvärvaren tar över goodwill eller andra immateriella tillgångar. Det är fråga om en verksamhet som huvudsakligen baseras på arbetskraft. I målet är ostridigt att Vattenfalls anbudsförfrågan innefattade att den som fick avtalet skulle utföra väsentligen samma service som ISS utförde enligt det tidigare avtalet. Förbundet har gjort gällande att det med beaktande av de aktuella arbetstagarnas erfarenhet och kännedom om Forsmark är sannolikt att dessa skulle ha tagits över av en ny entreprenör. Enligt Arbetsdomstolens mening är det ovisst om en ny entreprenör skulle ha tagit över huvuddelen av arbetstagarna. Mot bakgrund härav kan det inte vid uppsägningstillfället ha stått klart att det skulle bli fråga om en verksamhetsövergång enligt 6 b § anställningsskyddslagen till en ny entreprenör. Denna slutsats påverkas inte av om denne skulle ha disponerat samma lokaler och handverktyg som ISS hade tillgång till.

Sammanfattande slutsatser

Arbetstagartagarna har sagts upp på grund av arbetsbrist. Det var när arbetstagarna sades upp oklart om ISS skulle erhålla avtalet med Vattenfall eller, om så inte skulle bli fallet, om det skulle bli fråga om en verksamhetsövergång enligt 6 b § anställningsskyddslagen från ISS till en annan entreprenör. Vid denna bedömning är det mer eller mindre uppenbart att uppsägningarna är sakligt grundade eftersom dessa inte genomförts för ”säkerhets skull” och inte heller strider mot uppsägningsförbudet i 7 § tredje stycket anställningsskyddslagen. Arbetsgivarparternas yrkande om interimistiskt beslut ska därför bifallas.