AD 2013 nr 42 – Prejudikat med Sören Öman

Tvisten

Tvisten gäller om staden den 17 juni 2010 har skiljt M.D. från en tillsvidareanställning som förskollärare utan laga grund. Ställningstagandet till tvistefrågan är beroende av om M.D:s anställning som vikarierande förskollärare hade övergått till en tillsvidareanställning den 3 mars 2010 till följd av regeln i 5 § andra stycket anställningsskyddslagen. Avgörande för den frågan är i sin tur om M.D. vid tillämpning av omvandlingsregeln ska tillgodoräknas tiden då han hade tidsbegränsade anställningar som obehörig lärare.

Utredningen

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på förbundets begäran hållits förhör under sanningsförsäkran med M.D. samt vittnesförhör med ombudsmannen O.C. På stadens begäran har hållits vittnesförhör med rektorn B.E., personalchefen A.N., förhandlaren J.S. samt med generaldirektören C.S., tidigare förhandlingschef hos dåvarande Svenska Kommunförbundet. Vidare har parterna åberopat skriftlig bevisning.

Närmare om tvisten och parternas ståndpunkter

M.D. är utbildad förskollärare. Under perioden den 10 januari 2008–17 juni 2010 hade han sex tidsbegränsade anställningar hos staden. Tre av anställningarna avsåg arbete som lärare. Dessa anställningar pågick under tiden den 11 augusti 2008–10 augusti 2009. M.D. är inte behörig lärare och i anställningsavtalen hänvisades det till 2 kap. 4 och 5 §§ i dåvarande skollagen som grund för tidsbegränsningen av anställningarna. Vid de övriga tre tillfällena var M.D. anställd som förskollärare. I de fallen angavs i avtalen som grund för tidsbegränsningen att M.D. var anställd som vikarie för J.E. En sådan anställning pågick den 3 mars 2010 och gällde tillsvidare för tiden från och med den 1 januari 2010, dock längst till och med den 17 juni 2010.

Förbundet har till stöd för sin talan anfört sammanfattningsvis följande. M.D:s samtliga anställningar har varit vikariat. Reglerna i 2 kap. 4 och 5 §§ skollagen är behörighets- och spärregler riktade till arbetsgivaren och syftar bara till att förhindra att obehöriga lärare anställs tillsvidare. Bestämmelserna grundar inte någon självständig form av tidsbegränsad anställning. När M.D. var anställd som obehörig lärare arbetade han i stället för en sjukledig lärare och var följaktligen vikarie. Anställningstiden som obehörig lärare ska alltså tillgodoräknas honom vid tillämpning av omvandlingsregeln i 5 § andra stycket anställningsskyddslagen. Även om anställning som obehörig lärare ska ses som en självständig form av tidsbegränsad anställning bör M.D. tillgodoräknas tiden i dessa anställningar vid tillämpning av omvandlingsregeln. Bedömningen måste göras mot bakgrund av att anställningsskyddslagen är en social skyddslagstiftning och mot bakgrund av att omvandlingsregeln är en del i det skydd mot missbruk av visstidsanställningar som följer av det s.k. visstidsdirektivet (direktiv 1999/70/EG om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP). Med detta synsätt övergick M.D:s senaste anställning som vikarierande förskollärare till en tillsvidareanställning den 3 mars 2010 till följd av omvandlingsregeln. Han hade då varit anställd som vikarie i mer än två år under en femårsperiod samt var behörig förskollärare. Genom att inte låta M.D. fortsätta anställningen efter den 17 juni 2010 har staden därför skiljt honom från anställningen utan laga grund eller i vart fall agerat på ett sätt som ska jämställas med ett ogrundat skiljande från anställningen.

Staden har till stöd för sin inställning anfört sammanfattningsvis följande. M.D:s anställningar som obehörig lärare har tidsbegränsats med stöd av bestämmelser i skollagen. Bestämmelserna ger en självständig grund för rätt att avtala om tidsbegränsad anställning. Omvandlingsregeln i 5 § andra stycket anställningsskyddslagen är därför inte tillämplig på dessa anställningar. Anställningstiden som obehörig lärare kan således inte tillgodoräknas M.D. vid tillämpning av den regeln. Hans anställning som vikarierande förskollärare har alltså inte omvandlats till en tillsvidareanställning. Staden har följaktligen haft rätt att avsluta den anställningen vid avtalstidens slut den 17 juni 2010.

Några rättsliga utgångspunkter

Av 4 § anställningsskyddslagen framgår att anställningsavtal som huvudregel gäller tills vidare. Avtal om tidsbegränsad anställning kan dock träffas i de fall som anges i bl.a. 5 § den lagen. Enligt 5 § första stycket får avtal om tidsbegränsad anställning träffas för allmän visstidsanställning, för vikariat, för säsongsarbete och när arbetstagaren har fyllt 67 år. Enligt paragrafens andra stycke gäller att om en arbetstagare under en femårsperiod varit anställd hos en arbetsgivare i allmän visstidsanställning i sammanlagt mer än två år, eller som vikarie i sammanlagt mer än två år, övergår anställningen till en tillsvidareanställning. Så snart tidsgränsen om två år under femårsperioden överskrids uppstår alltså en tillsvidareanställning. Omvandlingsregeln gällde från början bara vikariat men gäller numera även för allmän visstidsanställning. Det framgår av regeln att det inte är möjligt att lägga ihop tiden i allmänna visstidsanställningar med tiden i vikariatsanställningar för att uppnå tidsgränsen för en omvandling av anställningen. Någon sammanräkning ska heller inte göras med anställningstid i annan tidsbegränsad anställning (prop. 2006/07:111 [ pdf ||  ] s. 50 [  ] f.).

Av 2 § första stycket anställningsskyddslagen följer att en tidsbegränsning också kan vara giltig därför att den har stöd i en annan lag eller i en förordning som meddelats med stöd av lag. Inom utbildningsområdet finns bestämmelser om tidsbegränsning av anställning i bl.a. skollagen. Som framgått ovan är det 1985 års skollag som är aktuell i tvisten. Av 2 kap. 4 § i den lagen framgår bl.a. att endast den som uppfyller vissa angivna kvalifikationskrav är behörig att anställas som lärare utan tidsbegränsning. Vidare framgår av bestämmelsens andra stycke att den som inte är behörig ändå får anställas utan tidsbegränsning om det saknas behöriga sökande och om det finns särskilda skäl att anta att vederbörande är lämpad att sköta undervisningen. I 2 kap. 5 § samma lag anges att den som inte uppfyller kraven enligt 4 § får anställas som lärare för högst ett år i sänder. I förarbetena till dessa bestämmelser anförs bl.a. följande (prop. 1990/91:18 [ pdf ||  ] s. 38 [  ]).

Vidare anges i specialmotiveringen till 2 kap. 4 § följande (a. prop. s. 48).

Motsvarande regler som de nämnda finns också i den nu gällande skollagen (2010:800), 2 kap. 20 och 21 §§.

Arbetsdomstolen har i AD 2002 nr 92 funnit att en obehörig lärare inte med stöd av 5 § andra stycket anställningsskyddslagen kan grunda någon rätt att få sin tidsbegränsade vikariatsanställning omvandlad till en tillsvidareanställning som lärare. En fråga som var aktuell även i det målet var om anställningar som hade tidbegränsats med stöd av skollagens regler över huvud taget skulle beaktas vid en bedömning enligt omvandlingsregeln. Med det ställningstagande som Arbetsdomstolen hade gjort i fråga om möjligheten att omvandla en obehörig vikarierande lärares anställning till en tillsvidareanställning som lärare fann dock domstolen inte skäl att gå in på den frågan.

Visstidsdirektivet, som förbundet har hänfört sig till, syftar till att genomföra det ramavtal om visstidsarbete som ingåtts mellan arbetsmarknadens parter på europanivå. I klausul 5 i bilagan till direktivet (ramavtalet) finns bestämmelser för att förhindra missbruk som uppstår genom användandet av på varandra följande visstidsanställningar. I huvudsak är innebörden att medlemsstaterna åläggs att efter samråd med arbetsmarknadens parter och där det inte finns likvärdiga lagliga åtgärder för att förhindra missbruk införa en eller flera av de bestämmelser som finns i avtalet. Det är bestämmelser om objektiva grunder för förnyad visstidsanställning, om en övre sammanlagd tidsgräns för flera på varandra följande visstidsanställningar eller hur många gånger en visstidsanställning får förnyas. Regeln i 5 § andra stycket anställningsskyddslagen har av lagstiftaren pekats ut som en sådan bestämmelse som kan kopplas till den nämnda klausulen (jfr t.ex. prop. 2006/07:111 [ pdf ||  ] s. 28 [  ] och 31 [  ]).

Har M.D:s anställning som vikarierande förskollärare övergått till en tillsvidareanställning?

Avgörande för frågan om M.D:s vikariat som förskollärare har omvandlats till en tillsvidareanställning är, som anförts ovan, om även anställningstiden i de tidsbegränsade anställningar som obehörig lärare som han dessförinnan hade ska beaktas vid tillämpning av omvandlingsregeln i 5 § andra stycket anställningsskyddslagen.

Det är ostridigt att M.D. under dessa anställningar arbetade i stället för en lärare som var sjuk. Det var alltså i och för sig fråga om en sådan situation som kan grunda en rätt att, med frångående av anställningsskyddslagens huvudregel om att anställningsavtal gäller tills vidare, träffa ett avtal om tidsbegränsad anställning för vikariat. I de skriftliga anställningsavtal som reglerade M.D:s anställningar som obehörig lärare har emellertid som grund för tidsbegränsningen hänvisats till 2 kap. 4 och 5 §§ skollagen. Innehållet i dessa avtal skiljer sig på den punkten tydligt från avtalen som reglerade hans tidsbegränsade anställningar som förskollärare. I dem angavs som grund för tidsbegränsningen att han var vikarie för en viss namngiven arbetstagare. Det har inte framkommit något i utredningen som tyder på att avtalen inte skulle på ett korrekt sätt återspegla vad parterna varit överens om. Samtliga avtal har också undertecknats av M.D., om än det i några fall skett efter det att den avtalade anställningsperioden redan börjat. Det kan alltså konstateras att avtalen om M.D:s anställningar som obehörig lärare inte har ingåtts som vikariat utan som tidsbegränsade anställningar enligt skollagen.

Frågan är då om, som förbundet hävdat, regeln i 2 kap. 5 § skollagen om tidsbegränsning av anställning som obehörig lärare inte är någon självständig grund för tidsbegränsning av en anställning utan bara en spärregel som tar sikte på anställningstidens längd. Lagtextens innehåll talar dock enligt Arbetsdomstolens mening för att bestämmelsen ska ge en möjlighet att träffa avtal om tidsbegränsad anställning utöver de möjligheter till sådana avtal som anställningsskyddslagens regler ger. Att regeln har den innebörden överensstämmer också väl med de ovan redovisade förarbetsuttalandena. Det finns inget i vare sig lagtext eller förarbeten som tyder på att regeln om att en obehörig lärare får anställas för högst ett år i sänder förutsätter att grund för tidsbegränsningen som sådan finns i någon av anställningsskyddslagens regler om möjlighet att tidsbegränsa anställningar eller ens att en sådan grund för tidsbegränsning av anställningen ska väljas i första hand. Det kan vidare anmärkas att det i motsvarande bestämmelse i den nu gällande skollagen (2 kap. 21 §) uttryckligen anges att regeln gäller utöver bestämmelserna i anställningsskyddslagen utan att någon ändring synes ha varit åsyftad i förhållande till 1985 års lag (se prop. 2009/10:165 [ pdf ||  ] s. 654 [  ] f.). Slutsatsen av det anförda blir att skollagens regel om att obehörig lärare får anställas för ett år i sänder ger en självständig grund för tidsbegränsning av anställningsavtal utöver de möjligheter som anställningsskyddslagen ger. Det är alltså fråga om en sådan från 5 § anställningsskyddslagen avvikande föreskrift som avses i 2 § samma lag. Det innebär att de tidsbegränsade anställningar som obehörig lärare som M.D. har haft inte varit vikariat eller allmän visstidsanställning enligt reglerna i 5 § anställningsskyddslagen. De åberopade kollektivavtalsbestämmelserna är inte ägnade att ändra den bedömningen.

Förbundet har vid den här bedömningen gjort gällande att M.D. ändå, därför att han rent faktiskt arbetade i stället för en annan lärare, bör få tillgodoräkna sig anställningstiden i de tidsbegränsade anställningarna som obehörig lärare vid tillämpningen av omvandlingsregeln i 5 § anställningsskyddslagen. Här har förbundet till att börja med hänvisat till att lagen har karaktär av social skyddslagstiftning. Omvandlingsregeln gäller emellertid, som framgått, enbart för två av de sorters avtal för tidsbegränsade anställningar som är tillåtna enligt lagen. Det är också klart att omvandling bara kan ske inom den ena eller den andra avtalade formen av tidsbegränsad anställning och att följaktligen anställningstiden inte kan läggas samman ens mellan de två former av tidsbegränsad anställning som regeln gäller för. Till det sagda kommer att hela 5 § är dispositiv, dvs. avvikelser från reglerna kan göras genom ett kollektivavtal. Mot den här bakgrunden finner Arbetsdomstolen inte att anställningsskyddslagens karaktär av social skyddslag motiverar att omvandlingsregeln ges en sådan innebörd att M.D. skulle få tillgodoräkna sig anställningstiden även i sina tidsbegränsade anställningar enligt skollagen.

Slutligen har förbundet hänvisat till visstidsdirektivet som stöd för att M.D:s anställningar som obehörig lärare ska ses som vikariat och inte som en självständig form av tidsbegränsad anställning och i vart fall att anställningstiden ska få räknas vid tillämpning av omvandlingsregeln.

Visstidsdirektivet har, som framgått ovan, till syfte bl.a. att motverka missbruk av på varandra följande visstidsanställningar. Förbundet har dock inte grundat sin talan på konkreta påståenden om att den vikariatsanställning som begärs omvandlad till en tillsvidareanställning – eller någon av de tidigare förnyade tidsbegränsade anställningarna – skulle innefatta ett missbruk av möjligheterna till visstidsanställning eller annars vara otillåten. Förbundets inställning synes snarare vara att de regler som är aktuella i tvisten borde ges den innebörd och tillämpning som förbundet förespråkar för att förekomma ett missbruk. Som framgått av det tidigare anförda har Arbetsdomstolen funnit att möjligheten enligt skollagen att träffa avtal om tidsbegränsad anställning med obehöriga lärare ger en självständig grund för rätt att avvika från huvudregeln om tillsvidareanställning. Det framstår enligt domstolens mening som tydligt att regeln har den innebörden och domstolen kan inte se att det mot bakgrund av visstidsdirektivet finns utrymme för något annat ställningstagande. Det finns inte heller skäl att i detta fall, mot bakgrund av direktivet och dess syfte att förhindra missbruk av visstidsanställningar, utsträcka tillämpningen av omvandlingsregeln på så sätt att M.D., vid prövningen av frågan om hans vikariatstid når upp till tidsgränsen i den regeln, får tillgodoräkna sig tiden som tidsbegränsat anställd obehörig lärare. I sammanhanget kan nämnas att EU-domstolen uttalat att det förhållandet att en arbetsgivares behov av vikarier skulle kunna tillgodoses genom tillsvidareanställning av arbetstagare inte i sig innebär att det saknas objektiva grunder i den mening som avses i klausulen 5 i ramavtalet och inte heller att det är fråga om missbruk i den mening som avses i klausulen (EU-domstolens dom i mål C-586/10 [  ] Bianca Kükük mot Land Nordrhein-westfalen). Här kan även nämnas att det i departementspromemorian Ds 2001:6 [ pdf ||  ], som behandlar frågan om genomförande av bl.a. visstidsdirektivet, görs bedömningen att skollagens regler om möjligheten att tidsbegränsa avtal om anställning av obehöriga lärare är en objektiv grund för förnyad visstidsanställning och att skollagen därför inte behöver ändras med anledning av direktivet (s. 63 f.).

Arbetsdomstolens slutsats av det anförda är att M.D. inte kan tillgodoräknas tiden som tidsbegränsat anställd obehörig lärare vid bedömningen av om hans vikariatsanställning som förskollärare övergått till en tillsvidareanställning enligt 5 § andra stycket anställningsskyddslagen. Med den bedömningen har han ostridigt inte nått upp till tidsgränsen för omvandling. Hans vikariatsanställning hade alltså inte övergått till en tillsvidareanställning när hans anställning avslutades den 17 juni 2012.

Sammanfattning och rättegångskostnader

Arbetsdomstolen har alltså kommit fram till att M.D. inte hade någon tillsvidareanställning den 17 juni 2010. Han blev därför inte skild från någon sådan anställning när staden då, i enlighet med avtalet om tidsbegränsad anställning som vikarierande förskollärare, avslutade hans anställning. Det innebär att förbundets talan ska avslås.

Förbundet har förlorat målet och ska därför betala stadens rättegångskostnader. Förbundet har överlämnat till Arbetsdomstolen att bedöma skäligheten i det belopp som yrkats och som helt avser ombudsarvode. Arbetsdomstolen finner att det yrkade beloppet är skäligt.