AD 2010 nr 40

Kort om tvisten

Tvisten rör frågan om bolaget brutit mot förhandlingsskyldigheten enligt 38 § medbestämmandelagen i samband med anlitandet av konsulter från sju företag under tiden den 30 april–26 juni 2008.

Förbunden har påstått att bolaget inte har iakttagit sin skyldighet att förhandla och har yrkat att bolaget för denna underlåtenhet ska betala allmänt skadestånd till vartdera förbundet.

Arbetsgivarparterna har medgett att bolaget brustit i sin förhandlingsskyldighet i fråga om en konsult från ett av företagen. De har dock bestritt skadeståndsskyldighet även för det fall bolaget skulle anses ha brustit i sin förhandlingsskyldighet i vidare omfattning än som har medgetts. I alla händelser ska enligt arbetsgivarparternas uppfattning ett eventuellt skadestånd jämkas, i första hand till noll.

Utredningen

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på förbundens begäran hållits vittnesförhör med M.H., ordförande i Unionenklubben vid bolaget och P.L., ordförande i Akademikerföreningen vid bolaget. På arbetsgivarparternas begäran har vittnesförhör hållits med A.H., personalchef för Volvo 3P, M.B., Manager Controlling Göteborg, C-J.S., inköpare vid avdelningen NAP-inköp, och F.W., chef för global processutveckling el. Parterna har inte åberopat någon skriftlig bevisning.

Bestämmelserna om förhandling vid anlitande av utomstående arbetskraft

I 38–40 §§ medbestämmandelagen finns vissa särskilda regler om arbetstagarinflytande som omfattar bestämmelser om primär förhandlingsskyldighet för en arbetsgivare och om vetorätt för en central arbetstagarorganisation. Av 38 § första stycket medbestämmandelagen följer att en arbetsgivare, innan han beslutar att låta någon utföra visst arbete för hans räkning eller i hans verksamhet utan att denne därvid ska vara arbetstagare hos honom, på eget initiativ ska förhandla med den arbetstagarorganisation i förhållande till vilken han är bunden av kollektivavtal för sådant arbete. Vidare gäller enligt bestämmelsen att arbetsgivaren vid förhandlingen är skyldig att lämna den information om det tilltänkta arbetet som arbetstagarorganisationen behöver för att kunna ta ställning i förhandlingsfrågan. Från regeln i 38 § medbestämmandelagen får enligt 4 § andra stycket samma lag avvikelser göras genom kollektivavtal.

Närmare om tvisten och dess bakgrund

Mellan bolaget och förbunden har tidigare under en serie av år tillämpats en särskild ordning för hur bolaget skulle uppfylla sin förhandlingsskyldighet enligt 38 § medbestämmandelagen vid anlitandet av konsulter. Överenskommelser, i form av kollektivavtal, har löpande träffats om hur många konsulter bolaget vid varje tidpunkt fick anlita. Så länge antalet konsulter i bolaget hållit sig inom denna ram har bolaget ansetts uppfylla den nämnda förhandlingsskyldigheten. Såvitt framkommit har då inte särskilt behandlats vilka specifika företag de anlitade konsulterna kommit ifrån. Det senaste s.k. ramavtalet sades upp av bolaget till upphörande den 30 april 2008. Bolaget önskade att en överenskommelse i stället skulle träffas om vilka konsultföretag bolaget fick anlita och presenterade vid förhandlingar med arbetstagarorganisationerna en lista med 43 företag. Någon överenskommelse i enlighet med arbetsgivarens önskemål träffades inte. Däremot ansåg arbetsgivarsidan att förhandlingsskyldigheten enligt 38 § medbestämmandelagen i fråga om anlitandet av konsulter från de angivna företagen var fullgjord genom de förhandlingar om företagen som hade ägt rum. Det är inte heller en tvistig fråga i målet.

Det framkom efter de nämnda förhandlingarna att bolaget anlitade konsulter från företag som inte hade funnits med på den presenterade listan. Utredningen om de närmare omständigheterna kring dessa konsulter, bl.a. hur många de varit, när de arbetat och från vilka företag de kommit har baserats på de uppgifter som arbetsgivarparterna lämnat. Dessa uppgifter har som sådana inte ifrågasatts av förbunden.

Tvisten rör sålunda sammanlagt 19 personer från sju företag som inte fanns med på den nämnda listan. De 19 personerna fördelar sig på följande sätt på de sju företagen, som anges med de namn som arbetsgivarparterna har använt. En person kom från Acando, två personer från Diadrom, fyra personer från Guide Konsult, en person från Practice Design, tre personer från R&D Technology AB, fem personer från Retor och tre personer från Triathlon.

Samma dag som den lokala tvisteförhandlingen inleddes med anledning av att förbunden ansåg att bolaget brutit mot 38 § medbestämmandelagen, dvs. den 26 juni 2008, kallade bolaget till förhandling enligt nämnda lagrum om de tillkommande sju företagen. Den förhandlingen hölls den 30 juni 2008.

Förbunden har gjort gällande att samtliga 19 personer utfört arbete för arbetsgivarens räkning eller i dennes verksamhet på sådant sätt som avses i 38 § medbestämmandelagen. Förbundens talan grundas på att bolaget inte har fullgjort sin förhandlingsskyldighet enligt nämnda lagrum inför anlitandet av de nämnda 19 konsulterna för det arbete som har utförts mellan den 30 april 2008 och den 26 juni 2008.

Arbetsgivarparterna i har korthet gjort gällande följande. Förhandlingsskyldighet enligt 38 § medbestämmandelagen har förelegat endast beträffande en av de 19 personerna, nämligen den konsult som kom från Acando. De tre personerna från Triathlon har inte utfört något konsultuppdrag för bolaget utan Triathlon har intagit ställning som leverantör av en produkt. Samtliga övriga 15 personer har visserligen utfört konsultuppdrag. Tolv av dessa hade dock börjat sina uppdrag redan före den 30 april 2008 och har bara fortsatt att fullgöra uppdragen under den omtvistade perioden. Dessa konsulter har alltså omfattats av den ordning för förhandling enligt 38 § medbestämmandelagen som gällde enligt det tidigare ramavtalet. De återstående tre konsulterna, samtliga från företaget Retor, har tillkommit efter uppsägningen av ramavtalet, men det har endast varit fråga om utvidgningar av redan pågående konsultuppdrag. Förbundens skadeståndstalan ska ogillas då bolagets underlåtenhet att förhandla – om det alls bedöms föreligga någon sådan underlåtenhet – inte har varit uppsåtlig, inte berott på något vårdslöst agerande utan berott på ett administrativt misstag. Om Arbetsdomstolen skulle finna att bolaget är skadeståndsskyldigt ska skadeståndet jämkas, i första hand till noll.

Utifrån parternas ståndpunkter kan Arbetsdomstolen inledningsvis konstatera att det är ostridigt att bolaget brustit i sin skyldighet att förhandla före anlitandet av konsulten från Acando.

Arbetsdomstolen kommer i det följande att behandla nedanstående tvistiga frågor. Först behandlas frågan om förhandlingsskyldighet enligt 38 § medbestämmandelagen har förelegat avseende det arbete som utförts av de tre personerna från företaget Triathlon. Vidare behandlas om sådan skyldighet har förelegat avseende de 15 personer som redan hade utfört konsulttjänster före den 30 april 2008 samt avseende de tre personer från företaget Retor som tillkommit därefter inom ramen för – vad bolaget påstått vara – en utvidgning av ett redan pågående uppdrag. Därefter behandlas skadeståndsfrågan och samt frågan om fördelningen av rättegångskostnaderna.

Arbete som har utförts av personer från företaget Triathlon

Av utredningen framgår att under den aktuella tiden, dvs. mellan den 30 april 2008 och den 26 juni 2008, har tre personer från företaget Triathlon utfört arbete som kommit bolaget till del. Arbetsgivarparterna har gjort gällande att förhandlingsskyldighet enligt 38 § medbestämmandelagen inte förelegat med anledning av detta arbete, eftersom det inte varit fråga om ett konsultuppdrag för bolagets räkning. Enligt arbetsgivarparternas mening har Triathlon i stället levererat en produkt till bolaget. Förbunden har anfört att arbetsgivarparterna inte visat att det inte varit fråga om ett konsultuppdrag och har framhållit att det av Triathlons hemsida framgår att företaget är ett konsultföretag.

Förhandlingsskyldigheten enligt 38 § medbestämmandelagen gäller som anförts ovan när arbetsgivaren låter någon utföra arbete för arbetsgivarens räkning eller i hans verksamhet utan att vara anställd hos honom. Arbete för annans räkning anses inte föreligga när det är en genom arbete framställd produkt som är det väsentliga i förhållandet mellan arbetsgivaren och den som ska utföra arbetet (se prop. 1975/76:105, [ pdf ||  ] bil. 1, s. 395 [  ]). När det personliga arbetsmomentet är avgjort dominerande kan arbetet dock komma att falla inom området för förhandlingsskyldigheten. I förarbetena har som exempel på när förhandlingsskyldighet kan föreligga tagits upp den situationen att ett detaljhandelsföretag låter leverantörspersonal packa upp, ställa ut eller demonstrera leverantörens varor i butiken (a. prop., bil. 1, s. 312).

F.W. har uppgett bl.a. följande om bolagets anlitande av Triathlon. Han är ansvarig för processutvecklingen inom el. Han var den som gav det aktuella uppdraget till företaget Triathlon. Uppdraget gick ut på att bygga en informationsportal som skulle vara ett verktyg för att tillhandahålla processer och vara en hjälp för konstruktörer att hitta arbetssätt. Fråga var om en avskild funktion i bolagets intranät som kan jämföras med ett separat program, en produkt. Hade det funnits ett program att köpa som hade dessa funktioner hade bolaget i stället köpt det programmet. Beställningen gjordes till ett fast pris. Bolaget hade inget intresse av att veta hur Triathlon gick till väga för att bygga upp informationsportalen och någon arbetsledning utövades inte från bolagets sida. De som utförde arbetet hade inte några fasta arbetsplatser i bolagets lokaler och tidrapporterade inte heller till bolaget. Då de befann sig i bolagets lokaler var det huvudsakligen för att installera och testköra informationsportalen. Ingen av bolagets anställda deltog i att bygga själva programmet, även om de sedermera varit verksamma med att lägga in information i det.

C-J.S., som bl.a. uppgett att han studerat de aktuella offerterna, och A.H., som fått information om informationsportalen, har båda uppgett att de själva gjorde bedömningen att det var fråga om en produkt som Triathlon hade levererat.

Arbetsdomstolen finner mot bakgrund av utredningen, särskilt vittnesförhöret med F.W., att bolaget får anses ha visat att det varit den färdiga produkten som varit det väsentliga i det uppdrag som Triathlon hade. Det har därmed inte förelegat någon förhandlingsskyldighet enligt 38 § medbestämmandelagen beträffande det uppdraget.

Arbete som har utförts av personer som börjat uppdragen redan före den 30 april 2008

Arbetsgivarparterna har anfört att de tio konsulterna från företagen Diadrom, Guide Konsult, Practice Design, R&D Technology AB samt två av de fem konsulterna från Retor hade börjat arbeta före den 30 april 2008 och att de under den omtvistade perioden bara fortsatte med de redan påbörjade uppdragen. Att så varit fallet har inte direkt ifrågasatts av förbunden och vinner vidare stöd av den av arbetsgivarparterna åberopade muntliga bevisningen. Det får således anses utrett att de aktuella konsulterna på det sätt som arbetsgivarparterna har anfört redan var anlitade och arbetade för bolagets räkning när det tidigare ramavtalet sades upp.

Enligt arbetsgivarparterna innebär detta att bolaget inte har brustit i sin förhandlingsskyldighet avseende dessa arbeten. Förbunden har hävdat att bolaget för tiden efter den 30 april 2008 varit skyldigt att förhandla om arbetena oavsett om de aktuella konsulterna varit verksamma inom bolaget redan innan, eftersom den tidigare överenskommelsen endast avsett antalet konsulter som kunnat anlitas, inte berörda företag eller enskilda konsulter.

Förbunden synes mena att bolaget, eftersom det valt att säga upp det tidigare avtalet och i stället önskat införa en ordning där varje konsultföretag skulle förhandlas, haft att förhandla om samtliga företag som bolaget avsåg att anlita eller – beträffande företag som redan innehade pågående uppdrag – avsåg att fortsätta anlita. För detta synsätt skulle kunna tala det förhållandet att några förhandlingar om företagen som sådana aldrig hade förts eftersom den tidigare tillämpade ordningen som följde av ramavtalet enbart tog sikte på antalet konsulter. Bestämmelserna i 38 § medbestämmandelagen innebär emellertid att arbetsgivaren inför ett tilltänkt anlitande av arbetskraft, som inte ska vara anställd hos honom, ska ta initiativ till förhandlingar med den eller de berörda fackliga organisationerna innan han beslutar att anlita arbetskraften. Det är inte tvistigt att bolaget hade uppfyllt sin förhandlingsskyldighet enligt den kollektivavtalade ordning som gällde mellan parterna när de nu berörda konsulterna anlitades för de arbeten som de fortsatte med efter den 30 april 2008, då alltså det senaste ramavtalet upphörde. Det förhållandet att ramavtalet sades upp kan enligt Arbetsdomstolens mening inte innebära att bolaget blir tvunget att förhandla en gång till om anlitandet av dessa konsulter och deras arbete. Den tidigare avtalade ordningen för att uppfylla kravet på förhandling inför anlitandet av utomstående arbetskraft innefattade visserligen inte, såvitt framkommit, något krav på en närmare genomgång av vare sig det tilltänkta arbetet eller dem som skulle anlitas. Enligt Arbetsdomstolens mening kan det emellertid inte förändra bedömningen att förhandlingsskyldigheten är fullgjord i och med att den tidigare ordningen hade följts.

Slutsatsen blir alltså att bolaget inte kan anses ha brutit mot förhandlingsskyldigheten beträffande de nu berörda tolv konsulterna som var i arbete före den 30 april 2008 och som därefter endast fortsatte de redan påbörjade uppdragen.

De tre övriga konsulterna från Retor

Av utredningen framgår att tre av konsulterna från Retor hade börjat arbeta för bolagets räkning först efter den 30 april 2008. Förbundens inställning är att bolaget därmed inte kan, med hänvisning till ramavtalet, hävda att förhandlingsskyldigheten uppfyllts med avseende på dessa konsulters arbete. Då företaget inte fanns upptaget på den lista som överlämnades vid förhandlingen den 29 april 2008 och det inte heller hade hållits någon särskild förhandling om dessa konsulter, har bolaget enligt förbunden brutit mot förhandlingsskyldigheten enligt 38 § medbestämmandelagen i samband med att de anlitades för arbete. Arbetsgivarparterna har gjort gällande att det för dessa tre konsulter varit fråga om enbart en utvidgning av det redan pågående arbetet som Retor hade engagerats för och där två personer, som framgått ovan, hade börjat arbeta före den 30 april 2008.

I fråga om de närmare förhållandena avseende det arbete som utförts av personerna från Retor har A.H. berättat följande. Två personer från Retor hade i början av januari 2008 inlett ett uppdrag avseende konceptstudier för övre och nedre fronten på en planerad lastbilsmodell. Under den s.k. konceptfasen tas flera förslag på lösningar fram. Under juni månad 2008 tillkom tre personer inom ramen för samma uppdrag. Deras uppgift var att validera och utvärdera vad de två andra personerna hade gjort och att undersöka om de olika lösningar som tagits fram även fungerade i praktiken.

Av förarbetena till medbestämmandelagen framgår att arbetsgivaren är skyldig att förhandla om han vill i inte betydelselös mån utvidga ett uppdrag (prop. 1975/76:105, [ pdf ||  ] bil. 1, s. 398 [  ]). Arbetsdomstolen har i ett tidigare mål ansett att en arbetsgivare, som visserligen förhandlat om en entreprenad avseende vissa rörarbeten, var skadeståndsskyldig på grund av underlåtenhet att förhandla avseende vissa i entreprenaden ingående svetsarbeten, vilka utgjorde så mycket som hälften av entreprenaden (AD 1978 nr 45 [ NJ ] [ Karnov ]).

I detta fall visar utredningen att de tre tillkommande konsulterna haft en helt annan uppgift än de två som redan var verksamma, nämligen att utvärdera och validera ett utfört arbete. Såvitt framkommit av utredningen har detta varit en uppgift som hade kunnat läggas på någon anställd hos bolaget.

Arbetsdomstolen kan alltså inte dela arbetsgivarparternas uppfattning att det varit fråga om en utvidgning av ett redan pågående uppdrag på ett sådant sätt som innebär att förhandlingsskyldighet inte har förelegat beträffande de tre tillkommande personerna.

Bolaget har följaktligen varit skyldigt att på eget initiativ förhandla om de tre personerna från företaget Retor som påbörjade sitt arbete för bolaget efter den 30 april 2008.

Skadeståndsfrågan

Bolaget har som framgått medgett att det brustit i sin förhandlingsskyldighet inför anlitandet av den person som kom från företaget Acando. Av Arbetsdomstolens bedömning ovan framgår att bolaget får anses ha brustit i sin förhandlingsskyldighet även med avseende på tre av de totalt fem personerna från Retor.

Vid prövningen av skadeståndsfrågan bör beaktas att den primära förhandlingsskyldigheten enligt 38 § första stycket medbestämmandelagen är av grundläggande betydelse för att arbetstagarsidan ska kunna utöva sina rättigheter. Det är därför viktigt att förhandlingsskyldigheten noggrant iakttas. En arbetsgivares försummelse att iaktta förhandlingsskyldigheten betraktas vidare normalt som ett allvarligt brott mot lagen.

Arbetsgivarparterna har gjort gällande att bolaget, även om underlåtenhet att förhandla i någon utsträckning skulle anses föreligga, inte ska vara skyldigt att betala något skadestånd, eftersom underlåtenheten härrör från ett administrativt misstag som medförde att vissa anlitade företag inte kom med på den presenterade listan med konsultföretag. Bolaget kan enligt arbetsgivarparternas uppfattning inte läggas till last vare sig något uppsåtligt eller vårdslöst agerande.

Enligt Arbetsdomstolens mening finns inget som talar för att bolaget medvetet velat undandra sig att förhandla. Det synes i stället vara så att underlåtenheten att uppfylla förhandlingsskyldigheten bottnat i ett förbiseende från bolagets sida. Emellertid är, som nyss konstaterats, reglerna om förhandling av grundläggande betydelse för det arbetstagarinflytande som lagen är till för att garantera. Det är givetvis av stor betydelse att arbetsgivaren är uppmärksam på de situationer i vilka förhandling krävs. Bolagets brister här är enligt Arbetsdomstolens mening inte av sådant ursäktligt slag att något skadestånd inte ska dömas ut eller att ett sådant ska jämkas av den här anledningen. I sammanhanget måste beaktas att det var bolaget självt som valde att frångå den avtalade ordningen som gällde med en ram för antalet konsulter och där alltså någon förhandling inte behövde ske för varje särskilt företag eller person som anlitades.

Den underlåtenhet att förhandla som Arbetsdomstolen har lagt bolaget till last rör, som framgått, sammanlagt fyra personer från två olika företag. Det är alltså färre brott mot förhandlingsskyldigheten än vad förbundens yrkande om skadestånd avser. Det rör sig också, såvitt framkommit, om en underlåtenhet att förhandla som berört enbart en mycket liten del av den totala mängden utomstående konsulter som utför arbete åt bolaget. Med beaktande av dessa omständigheter och av att ett åsidosättande av förhandlingsskyldigheten i sig är ett allvarligt brott mot medbestämmandelagen finner Arbetsdomstolen att skadeståndet, utan särskild jämkning, ska bestämmas till 50 000 kr till varje förbund.

Rättegångskostnader

Vid denna utgång har förbundens yrkanden bifallits endast till en del. Med en tillämpning av 18 kap. 4 § rättegångsbalken finner Arbetsdomstolen att vardera parten bör bära sin rättegångskostnad.