AD 2003 nr 58

Under våren 2002 sökte Swede-Eye AB genom en annons hos Arbetsförmedlingen efter en ”butiksvärdinna/receptionist” till bolagets synvårdsmottagning i Täby. En av de sökande till tjänsten var M.S. M.S. är född i Indien men kom vid tre månaders ålder till Sverige genom adoption. M.S. var inte en av de åtta personer som bolaget kallade till anställningsintervju.

Tvisten i målet gäller huruvida M.S. under anställningsförfarandet har diskriminerats på grund av sin etniska tillhörighet.

DO har gjort gällande att M.S. mot bakgrund av annonsens innehåll och hennes utbildning och arbetslivserfarenhet borde ha kallats till anställningsintervju hos bolaget. Enligt DO underlät bolaget detta av skäl som har haft samband med M.S:s etniska tillhörighet. Vidare har DO gjort gällande att företrädare för bolaget sedan tjänsten tillsatts gjorde ett uttalande som i sig utgjorde en diskriminerande åtgärd och som även ger belägg för att M.S. blev missgynnad i rekryteringsförfarandet.

Bolaget har bestritt att urvalet i fråga om vilka som kallades till anställningsintervju i anledning av den aktuella annonsen har varit grundat på diskriminerande hänsynstaganden. Bolaget har också bestritt att bolagets företrädare har uttalat sig så som DO har gjort gällande. Vad som förekom vid telefonsamtalet kan enligt bolaget i alla händelser inte ha utgjort någon självständig diskrimineringsåtgärd som kan angripas enligt lagen eftersom anställningsförfarandet var avslutat vid tidpunkten för samtalet.

Utredningen i målet

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. På DO:s begäran har därvid hållits förhör under sanningsförsäkran med M.S. samt vittnesförhör med hennes pojkvän R.G., hennes mor U.S., hennes far H.S. samt verkställande direktören vid Jada AB L.S. På bolagets begäran har vittnesförhör hållits med A-C.S., M.W. och N.V., samtliga anställda hos bolaget, samt med tolken A.E. och verkställande direktören vid Expertsystem AB C.R. På båda parternas begäran har hållits vittnesförhör med C.N., som tidigare var anställd hos bolaget. Parterna har vidare åberopat viss skriftlig bevisning.

Rättslig bakgrund

Regler rörande förbud mot etnisk diskriminering finns i lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet. I målet har domstolen att tillämpa lagen i dess lydelse före den 1 juli 2003. Enligt 8 § får en arbetsgivare inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla honom eller henne mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan etnisk tillhörighet i en likartad situation, om inte arbetsgivaren visar att missgynnandet saknar samband med etnisk tillhörighet (direkt diskriminering). Paragrafen tar sikte på fall där det föreligger ett direkt orsakssamband mellan missgynnandet och arbetstagarens eller arbetssökandens etniska tillhörighet.

Förbudet mot diskriminering i 8 § är enligt 10 § tillämpligt i bl.a. i en situation då arbetsgivaren beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet.

Av avgörande betydelse för att diskriminering enligt 1999 års lag skall kunna föreligga är att det har skett ett missgynnande och att det föreligger något slags orsakssamband mellan detta missgynnande och arbetstagarens eller arbetssökandens etniska tillhörighet. Enligt ett uttalande i lagförarbetena krävs det visserligen inte att det har varit fråga om en avsiktlig diskriminering från arbetsgivarens sida (prop. 1997/98:177 [ pdf ||  ] s. 26 [  ] och 27 [  ]). Detta uttalande innebär dock inte att arbetsgivarens inställning skulle sakna betydelse. För att det skall föreligga ett orsakssamband krävs att arbetsgivaren dels är medveten om arbetstagarens eller den arbetssökandes etniska tillhörighet, dels låter denna etniska tillhörighet åtminstone delvis motivera den åtgärd som innefattar ett missgynnande. En annan sak är att det kan vara fråga om en otillåten diskriminering även om arbetsgivaren inte företar åtgärden i direkt avsikt att kränka arbetstagaren eller den arbetssökande. Exempelvis skulle det åtminstone teoretiskt kunna tänkas förekomma att en arbetsgivare förbigår en arbetssökande på grund av dennes etniska tillhörighet och gör detta i välmenande syfte. Även ett sådant handlande kan alltså utgöra diskriminering i lagens mening.

Lagen innehåller ingen uttrycklig regel om bevisbördans placering i mål om etnisk diskriminering. Med tillämpning av det inom EG gällande bevisbördedirektivet ankommer det dock på den arbetssökande eller arbetstagaren att styrka de av henne eller honom påstådda faktiska omständigheterna, dvs. bl.a. att arbetsgivaren har behandlat henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlat andra eller skulle ha behandlat andra med annan etnisk tillhörighet. Om dessa styrkta fakta ger anledning att anta att diskriminering förekommit, bör bevisbördan övergå på arbetsgivaren som då har att visa att missgynnandet inte har samband med etnisk tillhörighet (se domarna 2002 nr 128 och 2003 nr 55 och där gjorda hänvisningar).

Telefonsamtalet mellan M.S. och A-C.S.

DO har i denna del av målet gjort gällande att A-C.S. fällde ett diskriminerande yttrande till M.S. vid ett telefonsamtal om skälet till att hon inte hade fått anställningen. Enligt vad DO har påstått yttrade A-C.S. att ”visserligen är Sverige ett mångkulturellt land, men vi måste tänka på våra kunder”.

Bolaget har bestritt att A-C.S. har yttrat sig på det av DO angivna sättet.

I fråga om telefonsamtalet består utredningen i målet i första hand av de uppgifter som M.S. och A-C.S. har lämnat inför Arbetsdomstolen.

M.S. har berättat i huvudsak följande. Hon fick ett brev från bolaget med besked om att hon inte fick anställningen. Samtidigt fick hon tillbaka sina ansökningshandlingar, som innehöll ett fotografi av henne själv. Hon ringde upp A-C.S. hos bolaget i syfte att följa upp sin arbetsansökan och få klarhet i skälen till att hon inte kom i fråga. När hon presenterat sig och ställt sin fråga undrade A-C.S. om hon hade småbarn. M.S. tyckte det var en egendomlig fråga, men fortsatte med att presentera sig som den av sökandena som hade lämnat med ett foto. A-C.S. sade då att hon mindes ansökningen och fortsatte med att säga att ”visserligen är Sverige ett mångkulturellt land, men vi måste tänka på våra kunder”. M.S. trodde hon hade hört fel, men A-C.S. upprepade uttalandet. Avslutningsvis sade A-C.S. att det kanske hade varit annorlunda om M.S. hade lämnat in ansökningshandlingarna personligen.

A-C.S. har berättat i huvudsak följande. När M.S. ringde kunde hon inte erinra sig vem det var eftersom det hade förekommit ett 100-tal sökande. Hon stod i butiken när hon tog emot samtalet. M.S. hänvisade till det fotografi hon hade bifogat till sin ansökan. Hon lade till att hon var adopterad från Indien och frågade om det var detta som var anledningen till att hon inte blev kallad till intervju. A-C.S. svarade då att ”vi lever i ett mångkulturellt samhälle och från bolagets sida tar vi inte några sådana hänsyn”. Det skulle vara henne fullkomligt främmande att fälla ett sådant uttalande som DO påstår att hon gjort. Eftersom M.S. lät ledsen försökte A-C.S. avslutningsvis att muntra upp henne genom att säga att hon hade en bra telefonröst. Dessutom sade hon att det kanske hade varit bättre om M.S. hade lämnat in ansökningshandlingarna personligen.

Av det anförda framgår att M.S:s och A-C.S:s berättelser om vad som förekom vid samtalet stämmer väl överens utom på den omstridda punkten. Både M.S. och A-C.S. har gjort ett trovärdigt intryck, och det finns enligt domstolens mening inte något som tyder på annat än att de båda var på sitt håll uppfattade samtalet så som de har berättat inför domstolen. Mycket talar för att M.S. missuppfattade vad A-C.S. sade om bolagets inställning när det gäller att ta hänsyn till etniskt ursprung vid ett anställningsförfarande. Under alla förhållanden kan det inte anses styrkt att A-C.S. uttalade sig på det sätt som DO har gjort gällande.

Vad DO har gjort gällande i denna del av målet kan således inte läggas till grund för bedömningen av diskrimineringsfrågan vare sig som ett faktum som talar för att bolaget tagit diskriminerande hänsyn vid urvalet av sökande eller som en självständig diskriminerande handling. Med detta ställningstagande saknas det skäl för domstolen att gå in på frågan om ett uttalande i en situation som den aktuella i lagens mening har utgjort en åtgärd under anställningsförfarandet och därmed i princip har omfattats av det arbetsrättsliga diskrimineringsförbudet.

Har bolaget diskriminerat M.S. genom att inte kalla henne till anställningsintervju?

Bolagets beslut att inte kalla M.S. till anställningsintervju är i och för sig en åtgärd som kan vara att betrakta som ett missgynnande av henne i lagens mening. För att diskriminering enligt lagen skall kunna föreligga krävs dock som har framgått i det föregående även att M.S. har befunnit sig i en likartad situation som de personer som kallades till intervju samt att den mindre förmånliga behandlingen av henne hade samband med hennes etniska tillhörighet.

M.S. har enligt DO:s mening befunnit sig i en likartad situation som C.N. och de övriga sökande som kallades till intervju. Enligt DO har bolagets annons varit utformad på ett visst sätt, där bolaget angett att man sökte en ”butiksvärdinna/receptionist” och där det inte krävdes att sökanden hade butiksvana eller skulle vara i en viss ålder för att komma i fråga för anställning. Mot bakgrund av förutsättningarna i annonsen och sina praktiska och teoretiska meriter i fråga om receptionist- och värdinnearbete har M.S. enligt DO:s uppfattning varit minst lika lämpad för den aktuella anställningen som C.N.

Från bolagets sida har anförts i huvudsak följande. Vid urvalet i anställningsförfarandet fästes avgörande vikt vid tidigare erfarenhet av arbete med försäljning i butik, ett krav som var uppfyllt beträffande såväl C.N. som de övriga personer som kom att kallas till intervju. M.S. hade ingen tidigare erfarenhet av sådant arbete. M.S:s meriter i fråga om receptionist- och värdinnearbete låg dessutom flera år tillbaka i tiden och hon hade vid den aktuella tiden under flera år arbetat som personlig assistent inom kommunen. Bolaget lade därutöver en viss vikt vid den sökandes ålder efter önskemål från butiksbiträdet N.V. om en arbetskamrat i ungefär samma ålder som hon själv och med i huvudsak samma intressen. M.S. hade inte en profil som motsvarade vad bolaget eftersökte.

Enligt Arbetsdomstolens mening har DO visst fog för uppfattningen att bolagets annons inte helt återspeglar de kriterier som bolaget sedan vid urvalet kom att lägga stor vikt vid. Det kan nämligen inte anses klart att ett arbete som ”butiksvärdinna/receptionist” i huvudsak innefattar arbete med försäljning i butik. Vidare nämns inte heller i annonsen något krav på att sökanden för att komma i fråga för anställning skulle vara av en viss ålder.

Arbetsdomstolen har i sin praxis vid tillämpningen av jämställdhetslagen uttalat att det är viktigt att beakta att ett påstående från arbetsgivarens sida att andra bedömningsnormer tillämpats än dem som angivits vid tjänstens ledigförklarande kan ha till syfte att dölja att den som fick tjänsten i själva verket vid en objektiv prövning har sämre sakliga förutsättningar för tjänsten än den person av motsatt kön som blev förbigången. Om det kan konstateras i en diskrimineringstvist att tjänsten har ledigförklarats med angivande av andra bedömningsnormer än dem som arbetsgivaren påstår sig ha tillämpat vid tillsättningen, finns det därför enligt vad domstolen har uttalat anledning att noggrant pröva hållfastheten i den av arbetsgivaren lämnade förklaringen till att han ändrat uppfattning rörande vilka bedömningsnormer som skall gälla och även i övrigt granska arbetsgivarens meritvärdering med särskild uppmärksamhet (se domarna 1984 nr 12 [ NJ ] [ Karnov ] och 22 samt 2002 nr 45). Enligt domstolens mening bör det angivna betraktelsesättet vara vägledande även i tvister som gäller etnisk diskriminering.

Vid en prövning enligt det anförda av bolagets agerande är det främst A-C.S:s uppgifter om anställningsförfarandet som är av intresse. Hon har inför domstolen uppgett i huvudsak följande. Hon skrev själv annonsen, vars text hade använts redan vid tidigare rekryteringar. Det kom in över hundra ansökningar. Ett tjugotal ansökningar från personer som arbetade som personliga assistenter lades åt sidan på ett tidigt stadium. Förklaringen till detta var att personer med den bakgrunden ansågs ointressanta för arbete i butik. Urvalet i övrigt gjordes med ledning av sökandenas ålder och deras erfarenhet av arbete med försäljning i butik. M.S. hade inte den profil bolaget sökte och hon skulle med sina meriter inte vara aktuell för anställning hos bolaget. C.N. hade rätt meriter, var i samma ålder som butiksvärdinnan N.V. och delade dessutom hennes intressen i fråga om bl.a. dans. C.N. gjorde ett väldigt gott intryck i sin ansökan och hade trots sin ungdom hunnit med att genomgå en utbildning i McDonaldskedjans regi som anses vara mycket värdefull. C.N. arbetade dessutom vid tiden för rekryteringsförfarandet i videobutik och hade även nyligen arbetat med servering m.m. för SPP. Hon var van att hantera kunder och ansågs överhuvudtaget passa väl in i den profil bolaget sökte.

Av det anförda framgår att bolaget eftersökte en person med vana från arbete med försäljning i butik som dessutom gärna skulle vara i samma ålder och ha liknande intressen som en redan anställd butiksvärdinna i bolagets butik. Några från annonsen helt avvikande krav kan det i dessa hänseenden inte anses vara fråga om, även om bolaget vid urvalet tydligen lade större vikt vid erfarenhet av försäljning än som kan utläsas av annonsen. Det får anses visat i målet att kravet på sådan erfarenhet har varit motiverat av ett verkligt behov i bolagets verksamhet. I sitt förhör inför domstolen har C.N. uppgett att hon under den tid hon kom att arbeta i bolagets butik endast i begränsad omfattning utförde uppgifter i receptionen. N.V. har uppgett att arbetet i butiken består av högst en timmes arbete i receptionen per dag och att arbetet i övrigt i huvudsak består i att hjälpa kunder med val av glasögonbågar och försäljning av optikprodukter i bolagets butik. N.V. har vid förhöret även bekräftat att hon uttryckte önskemål om att den nyanställda personen skulle vara i samma ålder som hon själv och gärna ha liknande intressen.

Mot bakgrund av det anförda kommer domstolen till slutsatsen att bolaget vid urvalet av arbetssökande visserligen tillämpade delvis andra kriterier än dem som angivits i annonsen, men att det inte finns något som tyder på att detta skedde i syfte att dölja att C.N. och de andra som kallades till intervju i själva verket vid en objektiv prövning hade sämre sakliga förutsättningar för arbetet än M.S. Vid bedömningen av frågan om M.S. har befunnit sig i en likartad situation som C.N. bör man därför utgå från de bedömningsnormer som bolaget faktiskt tillämpade vid urvalet av dem som kallades till anställningsintervju.

M.S. var 27 år gammal när hon sökte anställningen. Beträffande hennes meriter har framkommit i huvudsak att hon efter gymnasiet har genomgått utbildning till hotellreceptionist och under en viss tid arbetat som receptionist vid ett dataföretag samt att hon vid tiden för ansökningen till bolaget sedan år 1997 hade arbetat inom vården som personlig assistent inom Täby kommun. Hon hade ingen erfarenhet av arbete med försäljning i butik.

C.N. var 19 år gammal när hon sökte anställningen. Efter gymnasiet har hon arbetat hos McDonalds och genomgått utbildning där. Hon har vidare under ett år arbetat som butiksansvarig i en videobutik samt haft en par andra anställningar inom servicenäringen.

En jämförelse mellan båda sökandena ger alltså vid handen att M.S. i motsats till C.N. inte hade någon erfarenhet av arbete med försäljning i butik och att hon inte var i den ålder som bolaget hade tänkt sig. Mot denna bakgrund anser domstolen det vara förståeligt att bolaget ansåg C.N. vara en intressantare kandidat för arbetet än M.S. Omständigheterna talar närmast för att dessa båda personer inte kan anses ha varit i en sådan likartad situation som avses i 1999 års lag.

Det avgörande för bedömningen av diskrimineringsfrågan är emellertid följande. Av A-C.S:s uppgifter framgår att bolaget fick in omkring etthundra ansökningar. Ett stort antal av dessa ansökningar kom från personer som arbetade eller hade sina yrkeserfarenheter från vårdsektorn. Ett tjugotal av dessa sökande arbetade i likhet med M.S. som personliga assistenter. Som har framgått av A-C.S:s uppgifter lades samtliga dessa ansökningshandlingar åt sidan därför att de bedömdes som ointressanta för bolaget. Att det gjordes en på detta sätt schabloniserad sållning är förståeligt med tanke på det stora antalet sökande. Det har inte framkommit något i målet som tyder på att bolagets sätt att sålla bland sökandena har gjorts i ovidkommande syfte. M.S:s ansökan blev med andra ord behandlad precis på samma sätt som de övriga ansökningarna från personer inom vårdsektorn. Ingenting tyder på att hon blev särbehandlad av bolaget på grund av sin etniska tillhörighet.

På grund av det anförda kommer Arbetsdomstolen till slutsatsen att det inte är styrkt att M.S. blev diskriminerad genom att hon inte kallades till anställningsintervju av bolaget.

Sammanfattning, rättegångskostnader

Domstolens ställningstaganden innebär sammanfattningsvis att det inte är visat i målet att M.S. har blivit utsatt för diskriminering på grund av sin etniska tillhörighet. DO:s talan skall alltså avslås. Vid denna utgång i målet skall DO förpliktas att ersätta bolaget för dess rättegångskostnader. Arbetsdomstolen finner att det av bolaget yrkade beloppet är skäligt.