: : : :

AD 2015 nr 68

Sammanfattning :

Arbetstagaren fick ett sms från arbetsgivarens son vari angavs att hon var sparkad med omedelbar verkan. Tvisten gäller i huvudsak om arbetstagaren avskedats genom sms:et, och därvid om det skickats på uppdrag av arbetsgivaren, eller om arbetstagaren avskedats som ett resultat av arbetsgivarens agerande eller brist på agerande därefter alternativt om arbetstagaren provocerats att frånträda sin anställning eller om arbetstagaren självmant frånträtt anställningen. Även tvist om allmänt skadestånd ska utgå för s.k. formaliafel samt om arbetstagaren utsatts för könsdiskriminerande trakasserier i strid med diskrimineringslagen.

» Gå direkt till hela domen

Sammanfattning :

Arbetstagaren fick ett sms från arbetsgivarens son vari angavs att hon var sparkad med omedelbar verkan. Tvisten gäller i huvudsak om arbetstagaren avskedats genom sms:et, och därvid om det skickats på uppdrag av arbetsgivaren, eller om arbetstagaren avskedats som ett resultat av arbetsgivarens agerande eller brist på agerande därefter alternativt om arbetstagaren provocerats att frånträda sin anställning eller om arbetstagaren självmant frånträtt anställningen. Även tvist om allmänt skadestånd ska utgå för s.k. formaliafel samt om arbetstagaren utsatts för könsdiskriminerande trakasserier i strid med diskrimineringslagen.

Dela :

Parter i Arbetsdomstolen ( Privata sektorn ) : &  [] &

Ombud i Arbetsdomstolen :  []

Överklagat mål [ mål nr B 93/14 ]

Underinstans : Hemsida Onsdagen den 28 maj 2014

Ledamöter i tingsrätten ( ♀ 0 ♂ 3 [ Enkönad manlig sammansättning ] ) :  []  []  []

Dom meddelad :
[1 år 5 månader 21 dagar efter tingsrättens avgörande ]

Ledamöter i Arbetsdomstolen ( 5 st. ♀ 2 ♂ 3 – diskrimineringssammansättning ):

Ordförande :

 [] #

Vice ordförande :

 [] #

”Tredje man” :

 [] #

Arbetsgivarledamot :

 [] *

SN

Arbetstagarledamot :

 [] *

LO

[ Enhälligt ]

# Ordinarie ledamot* Förordnad ersättare

Andel ordinarie ledamöter : 60,0% ( 3 st. )
Andel kvinnliga ledamöter : 40,0% ( 2 st. )

Rättssekreterare :  []

Lagrum : 18 §, 19 § andra stycket, 30 § och 38 § lagen (1982:80) om anställningsskydd | 1 kap. 4 § och 2 kap. 1 § diskrimineringslagen (2008:567)

Anförda rättsfall ( 2 st. ) : AD 2004 nr 86 | AD 2014 nr 13

Rättsfall som hänvisar till AD 2015 nr 68 ( 3 st. ): AD 2016 nr 9 | AD 2016 nr 63 | AD 2017 nr 13

» Avgörandet AD 2015 nr 68 i pdf-format

Klicka på länkarna till lag­stift­ning, rätts­fall och för­arbeten i doms­referatet nedan för att se doku­mentet (öppnas i nytt fönster).

Domslut

1. Arbetsdomstolen ändrar tingsrättens domslut punkten 1 på så sätt att A.G., utöver vad som framgår av punkten 1, förpliktas att till M.H. betala

1. allmänt skadestånd med 60 000 kr, med ränta enligt 6 § räntelagen från den 20 juni 2012,

2. ekonomiskt skadestånd med sammanlagt 272 291 kr, med ränta enligt 6 § räntelagen

– 12 133 kr från den 25 mars 2012,

– 20 160 kr per månad från och med april 2012 till och med mars 2013, från den 25:e i varje månad,

– 2 879 kr från den 25 april 2013, och på

– 15 359 kr från den 25 juni 2013,

allt till dess betalning sker.

2. Arbetsdomstolen fastställer tingsrättens domslut under punkten 2.

3. Med ändring av tingsrättens domslut, punkten 3, befrias M.H. och Hotell och Restaurangfacket från att solidariskt ersätta A.G. för rättegångskostnader vid tingsrätten och förpliktar i stället

– A.G. att ersätta M.H. för rättegångskostnader vid tingsrätten med 141 189 kr, varav 133 333 kr avser ombudsarvode, med ränta enligt 6 § räntelagen på det förstnämnda beloppet från dagen för tingsrättens dom den 28 maj 2014 till dess betalning sker,

– Hotell och Restaurangfacket att ersätta A.G. för rättegångskostnader vid tingsrätten med 15 000 kr avseende ombudsarvode, med ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för tingsrättens dom, den 28 maj 2014, till dess betalning sker.

4. Arbetsdomstolen förpliktar A.G. att ersätta M.H. för rättegångskostnader i Arbetsdomstolen med 70 872 kr, varav 66 666 kr avser ombudsarvode, med ränta enligt 6 § räntelagen på det förstnämnda beloppet från dagen för denna dom till dess betalning sker.

5. Arbetsdomstolen förpliktar Hotell och Restaurangfacket att ersätta A.G. för rättegångskostnader i Arbetsdomstolen med 2 000 kr för ombudsarvode, med ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

Referat ( AD 2015 nr 68 ) :

AD 2015 nr 68

Parter i Arbetsdomstolen ( Privata sektorn ): Hotell- och restaurangfacket och M.H. i Borås mot A.G. i Borås

Ombud i Arbetsdomstolen : Bo Villner

Ledamöter i Borås tingsrätt : Kevin Häggström, Ove Lindström och Boris Preijde

Ledamöter i Arbetsdomstolen : Cathrine Lilja Hansson, Ulla Erlandsson, Christer Måhl, Claes Frankhammar och Ronny Wenngren. Enhälligt.

Rättssekreterare : Inge-Marie Nilsson

AD 2015 nr 68    Dom den 18 november 2015 – Överklagat mål ( ändrat )

Sökord : Avskedande | Diskriminering | Konsekvensskadestånd | Könsdiskriminering | Trakasserier

Lagrum : 18 §, 19 §, 30 § och 38 § anställningsskyddslagen | Diskrimineringslagen (2008:567)

Rättsfall : AD 2004 nr 86 | AD 2014 nr 13

Parter:

Hotell- och restaurangfacket och M.H. i Borås

mot

A.G. i Borås

Överklagat avgörande : Borås tingsrätts dom den 28 maj 2014 i mål T 2346‑12

[ Ledamöter : Ove Lindström, Boris Preijde och Kevin Häggström ]

Tingsrättens dom, se bilaga.

M.H. har yrkat att Arbetsdomstolen, med ändring av tingsrättens domslut punkten 1, ska bifalla hennes vid tingsrätten förda talan fullt ut. Hotell och Restaurangfacket (förbundet) har yrkat att Arbetsdomstolen, med ändring av tingsrättens domslut punkten 2, ska bifalla förbundets vid tingsrätten förda skadeståndstalan. M.H. och förbundet har vidare yrkat att Arbetsdomstolen ska befria dem från skyldigheten att utge ersättning för A.G:s rättegångskostnader vid tingsrätten och i stället förplikta honom att utge ersättning för deras rättegångskostnader där.

A.G. har bestritt ändring.

Parterna har yrkat ersättning för sina rättegångskostnader i Arbetsdomstolen.

Målet har avgjorts efter huvudförhandling. Vid denna har på M.H:s och förbundets begäran tingsrättens ljud- och bildupptagningar av förhören med M.H. samt med P.B., B.O., R.H., L.H., M.G. samt H.L. spelats upp. Vidare har på båda parters begäran tingsrättens ljud- och bildupptagning av förhöret med G.A. spelats upp. På A.G:s begäran har tingsrättens ljud- och bildupptagningar av förhören med honom själv och A.S. spelats upp.

Parterna har åberopat samma grunder som vid tingsrätten och har till utveckling av sin talan i allt väsentligt anfört detsamma som antecknats i tingsrättens dom.

A.G. har inte klagat på tingsrättens dom. Frågorna om rätt till semesterersättning och allmänt skadestånd för brott mot semesterlagen är alltså inte föremål för Arbetsdomstolens prövning.

Domskäl

Bakgrund och tvisten

I februari 2009 anställdes M.H. av A.G. för arbete i dennes verksamhet med firma G-A Kiosk, Tips och Grill. M.H. arbetade i grillen. Den 7 februari 2012 anmälde sig M.H. sjuk. Senare samma dag fick hon ett sms från en av A.G:s söner vari angavs att hon var ”sparkad” med omedelbar verkan. M.H. återkom därefter inte till arbetet.

M.H. har gjort gällande att A.G. under anställningstiden utsatt henne för trakasserier vid upprepade tillfällen och oacceptabla arbetsvillkor, bl.a. genom kränkande uttalanden och ageranden som har haft samband med hennes kön som kvinna och genom att reagera negativt när hon var sjuk och genom att inte betala sjuklön och semesterersättning samt genom att i tiden strax innan anställningen upphörde låta lokalerna där hon arbetade vara utkylda. A.G. har bestritt dessa påståenden.

Den 14 februari 2012 skickade förbundet en förhandlingsframställning till A.G. vari angavs bl.a. att M.H. avskedats den 7 februari 2012. Tvisteförhandlingar hölls den 24 februari och den 1 mars 2012 varvid arbetsgivarens inställning i den frågan var att M.H. inte hade skilts från sin anställning.

Tvisten gäller i huvudsak frågan om arbetsgivaren avskedat M.H. antingen genom det sms som skickades till henne eller som ett resultat av arbetsgivarens agerande eller brist på agerande därefter alternativt om M.H. provocerats att frånträda sin anställning – som M.H. och förbundet gjort gällande – eller om M.H. självmant frånträtt anställningen, som A.G. gjort gällande. Enligt A.G. har sonen inte haft s.k. ställningsfullmakt och inte heller haft i uppdrag att skicka sms:et i fråga, varför något avskedande inte har skett.

För det fall domstolen finner att arbetsgivaren skilt M.H. från anställningen är det tvistigt dels om allmänt skadestånd ska utgå till M.H. för att hon inte erhållit någon besvärshänvisning på sätt som framgår av 19 § andra stycket anställningsskyddslagen och inte heller underrättats om avskedande enligt 30 § anställningsskyddslagen, dels om allmänt skadestånd ska utgå till förbundet för att förbundet inte varslats om avskedande enligt 30 § anställningsskyddslagen.

Tvisten rör vidare frågan om arbetsgivaren under anställningen utsatt M.H. för könsdiskriminerande trakasserier i strid med diskrimineringslagen.

Har M.H. avskedats?

Parterna är överens om att den 6 februari 2012 var den sista dagen som M.H. arbetade i arbetsgivarens verksamhet.

M.H. har berättat följande om händelseförloppet den 6 februari 2012. A.G. var oförskämd mot henne genom att på ett otrevligt sätt kräva att hon skulle servera honom mat, vilket hon nekade honom. Senare på dagen försökte han förmå henne att skriva eller skriva under en handling om att hon sade upp sig själv. Han hotade med att ta hjälp av sina söner om hon inte gjorde detta.

A.G. har bestritt att han varit oförskämd mot M.H. och bestritt att han försökt förmå M.H. att säga upp sig själv.

M.H. har vidare uppgett följande. Hon mådde psykiskt dåligt efter den kränkande behandling som hon blivit utsatt för den 6 februari 2012 och med anledning av att A.G. hotat med sina söner. Hon var rädd. På morgonen därefter, den 7 februari 2012, ringde hon därför förbundet. Hon lät också pojkvännen ringa arbetsgivaren och anmäla att hon var sjuk. Skälet till att hon bad pojkvännen ringa var att A.G. inte brukade acceptera att hon sjukanmälde sig utan krävde att hon skulle arbeta ändå eller i vart fall brukade visa starkt missnöje.

Uppgiften att M.H. den aktuella morgonen kontaktade förbundet har bekräftats av ombudsmannen P.B. Han har uppgett att han talade med M.H. först en gång då hon talade om att hon utsatts för kränkande behandling och att hon därefter åter hörde av sig och berättade om avskedandet i sms:et.

Enligt A.G. är det riktigt att pojkvännen ringde honom och sjukanmälde M.H. A.G. har uppgett att han ansåg att M.H. borde ha sjukanmält sig själv.

Det är ostridigt att M.H., straxt efter sjukanmälan, vid tio-tiden den 7 februari 2012 erhöll ett sms från A.G:s son D.O.G. i vilket han uppmanade M.H. att ringa till honom, vilket hon inte gjorde. I ett ytterligare sms till M.H. kl. 11.08 skrev D.O.G. bl.a. följande. ”Hej M. vill förmedla dig att du är sparkad med omedelbar verkan”.

M.H. har berättat hon uppfattade sms:et som ett avskedande från A.G:s sida.

A.G. har invänt att han inte genom sms:et avskedat M.H. Han har anfört att han inte känt till att sms:et skickades, att det inte skickades på hans uppdrag och att sonen inte haft en sådan ställning i firman att denne haft rätt att skilja en anställd från anställningen. Han har berättat bl.a. följande. D.O.G. kom som vanligt förbi kiosken och A.G. talade om för sonen att M.H. var sjuk och att han därför var tvungen att stänga grillen. Först dagen därefter berättade sonen för honom att denne skickat ett sms till M.H. Han visste dock inte vad sms:et innehöll, men var orolig för att det på något sätt rörde anställningen.

Arbetsdomstolen finner inte att D.O.G. haft en sådan ställning i firman att han har haft rätt att skilja M.H. från anställningen. Frågan är då om han ändå skickat sms:et på faderns uppdrag. A.G. har förnekat att så var fallet. Arbetsdomstolen gör följande bedömning i den frågan.

Det är genom A.G:s egna uppgifter klarlagt att sonen D.O.G. kom förbi kiosken på morgonen den 7 februari och att denne då fick uppgift om att M.H. anmält sig sjuk och att fadern var bekymrad över att han därför skulle behöva stänga grillen. Det är ostridigt att D.O.G. därefter vid tio-tiden skickade ett sms till M.H. och därefter ytterligare ett sms vari anges att M.H. är sparkad.

A.G:s berättelse har varit osammanhängande och han har haft svårt att redogöra för händelseförloppet och varför sonen på eget bevåg skulle ha skickat sms:et i fråga. D.O.G. har inte heller hörts i målet för att förklara varför han skickat sms:et. Det finns med anledning av dessa omständigheter skäl att starkt ifrågasätta A.G:s uppgifter om att sms:et skickats utan hans vetskap eller uppdrag. Enligt Arbetsdomstolens mening talar således flera omständigheter för att sms:et skickats med A.G:s vetskap och på hans uppdrag. Arbetsdomstolen kan dock inte finna styrkt att så varit fallet.

Frågan är då om A.G. ändå kan anses ha avskedat M.H.

Det finns situationer där arbetstagaren med fog kan uppfatta en händelse som en uppsägning eller ett avskedande och därför inrättar sitt fortsatta handlande efter detta. I Arbetsdomstolens praxis (t.ex. AD 2004 nr 86 och där anmärkta rättsfall) har det slagits fast att det åvilar arbetsgivaren att undanröja den oklarhet om anställningens bestånd som har uppstått om arbetsgivaren har haft grundad anledning att inse att arbetstagaren har uppfattat sig som uppsagd eller avskedad. Det ankommer på arbetsgivaren, i fall där arbetsgivaren har en sådan grundad anledning, att klargöra för arbetstagaren vad arbetsgivaren avser. Om arbetsgivaren inte gör det, kan situationen jämställas med ett avskedande eller en uppsägning från arbetsgivarens sida. Det anförda innebär att arbetsgivaren inte får utnyttja en uppkommen oklarhet för att låta anställningen upphöra.

M.H. har som redan anförts uppgett att hon uppfattat sig som avskedad av arbetsgivaren genom det sms som D.O.G. skickade till henne. Frågan är om situationen varit sådan att M.H. haft skäl för att uppfatta sig som avskedad genom sms:et.

Det är ostridigt att A.G:s fyra söner varit aktiva i rörelsen och arbetat i den över tid. A.G. har vidare uppgett att D.O.G. arbetade för honom ett par månader ca ett år innan den omtvistade händelsen och att han ofta var i kiosken för att hälsa på och ibland för att hjälpa honom. M.H. har berättat att A.G. inte hade någon mobiltelefon och att deras kommunikation därför ibland gick via sönernas mobiler och att hon förstod att D.O.G. var i kiosken den aktuella morgonen när han, efter det att hon sjukanmält sig, sms:ade henne och bad henne ringa upp honom. Arbetsdomstolen finner inte anledning att betvivla dessa uppgifter och inte heller hennes uppgift om att något hänt mellan A.G. och henne dagen innan som rörde anställningen, vilket ledde till att hon kontaktade förbundet redan innan hon fick del av sms:et om avskedande. Arbetsdomstolen finner mot bakgrund av dessa omständigheter inte anledning att betvivla att M.H. uppfattat situationen så att sonen haft i uppdrag att agera för faderns räkning när denne skickade sms:et ifråga. Arbetsdomstolens bedömning är därför att M.H. haft skäl för att uppfatta sms:et som ett avskedande från A.G:s sida. Det är ostridigt att M.H. sjukskrevs för perioden den 9–26 februari och att hon därefter anmälde sig som arbetslös hos Arbetsförmedlingen.

Frågan är då om arbetsgivaren haft grundad anledning att inse att M.H. uppfattat sig som avskedad.

A.G. har uppgett att han inte fick kännedom om innehållet i sms:et förrän långt senare och att han uppfattat situationen så att M.H. självmant lämnat sin anställning och att han inte avskedat eller avsett att avskeda henne. M.H. och förbundet har anfört att A.G. dock genom förbundets förhandlingsframställning i vart fall fått kännedom om att M.H. uppfattade sig som avskedad.

Det är ostridigt att förbundet den 14 februari 2012 skickade en förhandlingsframställning till A.G. I framställningen anges bl.a. att den avser ”skadestånd för avsked i strid med lagen om anställningsskydd” och att den rör medlemmen M.H. som avskedades den 7 februari 2012.

A.G. har uppgett både att han inte minns om han sett förhandlingsframställningen och att han inte minns när han fick meddelandet från ”facket”. Av hans uppgifter framgår dock att han, kort tid efter den 14 februari 2012, tog kontakt med sin revisor för att informera denne om att en arbetstagare krävt honom på pengar och att revisorn kontaktade G.A., varefter de alla tre – A.G., revisorn och ombudet G.A. – hade ett möte inför tvisteförhandlingarna som inleddes den 24 februari 2012. Genom A.G:s egna uppgifter får därmed anses utrett att han tagit del av förhandlingsframställningen. Det är endast genom den som han kan ha haft vetskap om något skadeståndskrav och som G.A. kan ha känt till att förbundet kallat A.G. till förhandling den 24 februari.

Av förhandlingsframställningen framgår tydligt att M.H. uppfattat sig som avskedad den 7 februari 2012.

Det är ostridigt att det mottagna beskedet i förhandlingsframställningen inte föranledde A.G:s att kontakta henne eller förbundet för att undersöka skälen till att hon ansåg sig avskedad eller vidta någon åtgärd för att lägga till rätta vad som skett och klargöra att hon inte avskedats. I stället hävdade han att M.H. frånträtt sin anställning, oklart på vilka grunder. Det är ostridigt att M.H. sjukanmält sig och att hon var sjukskriven under perioden den 9–26 februari 2012. Arbetsdomstolens bedömning är att A.G. därmed måste anses ha låtit M.H:s anställning upphöra till följd av D.O.G:s agerande den 7 februari 2012.

Det får anses utrett att A.G., genom ombudet G.A., vid det andra förhandlingstillfället den 1 mars 2012 uppgav att M.H. var välkommen tillbaka. Det är ostridigt att M.H. inte var närvarande vid det mötet. Vad som framfördes vid mötet förändrar inte bedömningen. M.H. får då anses redan ha varit skild från anställningen.

Arbetsdomstolen finner alltså att A.G. får anses ansvarig för att M.H:s anställning upphört. Agerandet har varit att jämställa med ett avskedande.

Har M.H. utsatts för könsdiskriminerande trakasserier?

Enligt 1 kap. 4 § diskrimineringslagen är trakasserier ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med t.ex. diskrimineringsgrunden kön.

M.H. har gjort gällande att A.G. utsatt henne för trakasserier som haft samband med hennes kön som kvinna i strid med diskrimineringslagen. Hon har gjort gällande att han under anställningstiden fällt följande uttalanden.

– Det är bra om det skakar, då kanske fettet skakar loss.

– Det är bra med värme för då kanske fettet smälter bort.

– Om du varit snyggare och sett bättre ut kanske affärerna hade gått bättre.

Hon har därutöver gjort gällande att A.G. den 6 februari 2012 på ett otrevligt sätt sade till henne ”Ge mig mat”.

A.G. har bestritt att han uttalat sig på det sätt M.H. påstått och att han skulle ha trakasserat henne i strid med diskrimineringslagen.

M.H. har i förhöret med henne bekräftat påståendena om vad A.G. ska ha sagt till henne. A.G. har i förhöret med honom uppgett att han inte fällt de uttalanden som påståtts.

Arbetsdomstolen gör följande bedömning.

Såvitt avser påståendet att A.G. ska ha på ett otrevligt sätt sagt ”ge mig mat” är det utrett att han bett om mat. Enligt Arbetsdomstolens mening kan dock ett sådant enstaka uttalande inte uppfattas som ett trakasserande uttalande även om det uttalats mindre trevligt och därmed inte heller som ett könsdiskriminerande trakasseri.

Om två av de andra uttalandena har M.H. berättat följande. Vid ett tillfälle klagade hon på att den borrmaskin som användes för att vispa potatismos vibrerade mycket och att A.G. då svarade att ”det är bra att det skakar, då kanske fettet skakar loss”. Vid ett annat tillfälle under sommaren klagade hon på värmen i lokalen och frågade A.G. om han kunde införskaffa en fläkt. Han svarade henne att ”det är bra med värme för då kanske fettet smälter”.

De ovan påstådda uttalandena får närmast anses ha rört M.H:s vikt. En fråga är om det kan finnas utrett att uttalandena över huvud taget fällts. Oavsett detta kan det ifrågasättas om sådana yttranden, om de fällts, ens har haft samband med M.H:s kön som kvinna. M.H. har anfört att det typiskt sett är kvinnor som utsätts för kränkande uttalanden om utseende och vikt. Enligt Arbetsdomstolens mening kan kommentarer som de aktuella lika väl riktas mot en arbetstagare av manligt kön. En arbetsgivarföreträdare kan fälla kommentarer till en arbetstagare på sätt som skett med anledning av att han eller hon är negativt inställd till arbetstagarens vikt. Det faktum att det i detta fall är en man som är arbetsgivarföreträdare och en kvinna som är arbetstagare innebär enligt Arbetsdomstolens mening inte att det går att enbart av det skälet komma till slutsatsen att det funnits ett samband med M.H:s kön som kvinna.

När det slutligen gäller det påstådda uttalandet att om M.H. varit snyggare och sett bättre ut kanske affärerna hade gått bättre står också ord mot ord. Vännen M.G. har uppgett att M.H. för henne berättat att A.G. trakasserat henne och att denne bl.a. skulle ha sagt till M.H. att hon var så ful och fet att hon skrämde bort kunderna och att affärerna skulle gått bättre om hon såg bättre ut. M.H. har inte närmare beskrivit när och hur det uttalandet ska ha fällts och inte heller M.G. har uttalat sig närmare om den uppgift hon ska ha fått från M.H. Mot A.G:s bestridande finner Arbetsdomstolen genom deras uppgifter inte tillförlitligen utrett att han uttalat sig på det sätt som M.H. gjort gällande.

Arbetsdomstolens bedömning är därmed densamma som tingsrättens, dvs. att M.H:s talan om diskrimineringsersättning inte kan vinna bifall.

Ekonomiskt och allmänt skadestånd – avskedandet

Arbetsdomstolen har kommit fram till att M.H. skilts från sin anställning på ett sätt som är att jämställa med ett avskedande. Det har inte påståtts att det förelegat laga skäl för att skilja henne från anställningen. M.H. är därmed berättigad till ekonomiskt och allmänt skadestånd enligt 38 § anställningsskyddslagen.

Mot månadslönebeloppet i sig, dvs. 18 000 kr per månad plus semesterersättning om 2 160 kr vilket blir sammanlagt 20 160 kr, har inte framförts några invändningar. Det får anses utrett att M.H. anmält sig som arbetssökande hos Arbetsförmedlingen och stått till arbetsmarknadens förfogande, med vissa avbrott för sjukskrivning, fram till dess att hon sjukskrevs den 4 juni 2013. Det finns inget i utredningen som talar för att hon skulle ha haft större inkomster än de som avräknats från hennes sida. M.H:s yrkande om ekonomiskt skadestånd ska alltså bifallas.

Arbetsdomstolen finner, med hänsyn till att domstolen kommit fram till att det varit fråga om en s.k. oklarhetssituation, att det allmänna skadeståndet skäligen bör bestämmas till 60 000 kr.

Frågan om skadestånd för formaliafel

När det gäller M.H:s och förbundets yrkanden om allmänt skadestånd för formaliafel – brott mot 19 § andra stycket och 30 § anställningsskyddslagengör Arbetsdomstolen följande bedömning.

Arbetsdomstolen har som redan anförts kommit fram till att det varit fråga om en s.k. oklarhetssituation där arbetsgivaren inte klargjort för M.H. att hon inte var avskedad och att A.G. därmed får anses ha skilt henne från anställningen. Med hänsyn härtill bör det enligt Arbetsdomstolens mening inte utgå något särskilt skadestånd vare sig till M.H. eller förbundet för att anställningsskyddslagens regler om besvärshänvisning, underrättelse och varsel inte har iakttagits enligt 19 § andra stycket och 30 § anställningsskyddslagen (jfr AD 2014 nr 13 och där angivna rättsfall). M.H:s talan i den här delen och förbundets talan ska alltså avslås.

Tingsrättens domslut såvitt avser förbundets talan ska alltså fastställas.

Rättegångskostnader

Utgången i målet innebär att M.H. vunnit fullt bifall till sin talan om ekonomiskt skadestånd för brott mot 18 § anställningsskyddslagen, semesterersättning och allmänt skadestånd för brott semesterlagen, men endast delvis bifall såvitt avser yrkandet om allmänt skadestånd för brott mot 18 § anställningsskyddslagen och förlorat talan såvitt avser diskriminering och brott mot anställningsskyddslagens formaliaregler. Processen har huvudsakligen handlat om huruvida M.H. skilts från anställningen i strid med anställningsskyddslagen, i vilken del hon vunnit i sak. De delar hon förlorat – frågorna om diskriminering och formaliafel – har dock inte avsett obetydliga belopp. M.H. får med beaktande av detta anses ha vunnit fem sjättedelar både vid tingsrätten och i Arbetsdomstolen. A.G. ska därmed betala två tredjedelar av hennes rättegångskostnader.

Utgången innebär också att förbundet förlorat sin talan, vilken avsett skadestånd för brott mot anställningsskyddslagens formaliaregler. Förbundet ska därför ersätta A.G:s rättegångskostnader till viss del.

Kostnaderna vid tingsrätten

M.H. och förbundet har vid tingsrätten yrkat ersättning med 271 784 kr, varav 260 000 kr för arbete, 9 950 kr för tidsspillan och 1 834 kr för parts egna kostnader avseende förhörspersonerna vid tingsrätten.

A.G., som var företrädd av ombud vid tingsrätten, har vid tingsrätten yrkat ersättning med 100 900 kr för ombudets arbete.

M.H. och förbundet har överlämnat frågan om skäligheten av yrkade belopp till rättens prövning. A.G. har vid tingsrätten vitsordat kärandenas kostnader med ett belopp motsvarande de som han själv haft.

Arbetsdomstolen finner M.H:s yrkade kostnad om 260 000 kr för ombudsarvode väl hög och anser att hon får vara skäligen tillgodosedd med ett belopp om 200 000 kr i den delen. Då Arbetsdomstolen gjort bedömningen att hon, med hänsyn till utgången i målet, ska tillerkännas ersättning med två tredjedelar innebär det att A.G. ska ersätta M.H. med två tredjedelar av 200 000 kr för arbete och yrkade belopp för tidsspillan och egna kostnader. Det belopp A.G. ska betala blir då sammanlagt 141 189 kr (211 784 x 2/3).

Såvitt avser förbundets skyldighet att utge ersättning för A.G:s kostnader i den del förbundet förlorat gör Arbetsdomstolen bedömningen att yrkat arvode i sin helhet är skäligt – för det fall A.G. vunnit hela talan – och att förbundets del bör bestämmas till 15 000 kr.

Kostnaderna i Arbetsdomstolen

M.H. och förbundet har i Arbetsdomstolen yrkat ersättning med 156 308 kr, varav 150 000 kr för arbete, 2 241 kr för tidsspillan och 4 067 kr för M.H:s inställelse till Arbetsdomstolen.

A.G. har, utan någon kostnadsräkning från ombudet, i Arbetsdomstolen yrkat ersättning med 80 000 kr för ombudsarvode.

Parterna har överlämnat till domstolens prövning att bedöma skäligheten av yrkade belopp.

Enligt Arbetsdomstolens mening får M.H. vara skäligen tillgodosedd med belopp om sammanlagt 100 000 kr för arbete och därutöver yrkade belopp för tidsspillan och egna kostnader. A.G. ska därmed ersätta M.H. med två tredjedelar av det sammanlagda beloppet, vilket blir 70 872 kr (106 308 x 2/3).

Såvitt avser förbundets skyldighet att utge ersättning för A.G:s kostnader i den del förbundet förlorat i Arbetsdomstolen gör domstolen följande bedömning. Såvitt avser yrkat ombudsarvode är det oskäligt högt. Ombudet har enbart inkommit med svarsskrift och därefter avträtt som ombud. Förbundets del av en skälig kostnad får uppskattas till 2 000 kr.

Domslut

1. Arbetsdomstolen ändrar tingsrättens domslut punkten 1 på så sätt att A.G., utöver vad som framgår av punkten 1, förpliktas att till M.H. betala

1. allmänt skadestånd med 60 000 kr, med ränta enligt 6 § räntelagen från den 20 juni 2012,

2. ekonomiskt skadestånd med sammanlagt 272 291 kr, med ränta enligt 6 § räntelagen

– 12 133 kr från den 25 mars 2012,

– 20 160 kr per månad från och med april 2012 till och med mars 2013, från den 25:e i varje månad,

– 2 879 kr från den 25 april 2013, och på

– 15 359 kr från den 25 juni 2013,

allt till dess betalning sker.

2. Arbetsdomstolen fastställer tingsrättens domslut under punkten 2.

3. Med ändring av tingsrättens domslut, punkten 3, befrias M.H. och Hotell och Restaurangfacket från att solidariskt ersätta A.G. för rättegångskostnader vid tingsrätten och förpliktar i stället

– A.G. att ersätta M.H. för rättegångskostnader vid tingsrätten med 141 189 kr, varav 133 333 kr avser ombudsarvode, med ränta enligt 6 § räntelagen på det förstnämnda beloppet från dagen för tingsrättens dom den 28 maj 2014 till dess betalning sker,

– Hotell och Restaurangfacket att ersätta A.G. för rättegångskostnader vid tingsrätten med 15 000 kr avseende ombudsarvode, med ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för tingsrättens dom, den 28 maj 2014, till dess betalning sker.

4. Arbetsdomstolen förpliktar A.G. att ersätta M.H. för rättegångskostnader i Arbetsdomstolen med 70 872 kr, varav 66 666 kr avser ombudsarvode, med ränta enligt 6 § räntelagen på det förstnämnda beloppet från dagen för denna dom till dess betalning sker.

5. Arbetsdomstolen förpliktar Hotell och Restaurangfacket att ersätta A.G. för rättegångskostnader i Arbetsdomstolen med 2 000 kr för ombudsarvode, med ränta enligt 6 § räntelagen från dagen för denna dom till dess betalning sker.

Dom 2015‑11‑18, målnummer B‑93‑2014

Ledamöter: Cathrine Lilja Hansson, Ulla Erlandsson, Christer Måhl, Claes Frankhammar och Ronny Wenngren. Enhälligt.

Rättssekreterare: Inge-Marie Nilsson

BILAGA

Tingsrättens dom onsdagen den 28 maj 2014

[ Ledamöter : Ove Lindström, Boris Preijde och Kevin Häggström ]

BAKGRUND

Den 2 februari 2009 anställdes M.H. av A.G. med registerad firma G-A Kiosk, Tips och Grill. Anställningen var tills vidare. Kiosken var uppdelad i två delar. I den ena bedrevs restaurangverksamhet. I den andra bedrevs tobaks- och tipsverksamhet. Båda verksamheterna ingick i firmans rörelse. M.H:s uppgift var att ansvara för restaurangdelen. M.H. var dessförinnan anställd hos A.G:s son, A.L.G., med verksamhet i samma kiosk. Samarbetet mellan M.H. och nämnda son fungerade väl. Även A.G:s söner N.G. (av parterna kallad ”D.”), D.O.G. och N.I.G. har varit anställda i firman och arbetat i kiosken.

Vid slutet av januari 2012 blev M.H. sjuk, vilket anmäldes till A.G. M.H. var sjukfrånvarande under ett antal dagar. Den 6 februari 2012 blev M.H. sjuk på nytt. B.O., M.H:s dåvarande pojkvän, anmälde detta till A.G. per telefon. Den 7 februari 2012 skickade A.G:s son, D.O.G., ett sms till M.H. med följande lydelse: Hej M. vill förmedla dig att du är sparkad med omedelbar verkan! Anledningen är att du misskött ditt jobb för många gånger och inte kommit till din arbetsplats vid flera tillfällen! Ring mig för vidare info Mvh/D.O.G.

M.H. kontaktade Hotell och Restaurang Facket (Facket), i vilket hon är medlem. Facket påkallade tvisteförhandling med A.G. Vid det första förhandlingstillfället den 24 februari 2012 var M.H. närvarande. Hon var inte närvarande vid den fortsatta förhandlingen den 1 mars 2012.

YRKANDEN OCH INSTÄLLNING

M.H:s yrkanden

A.G. ska till M.H. betala:

1. ett kapitalbelopp om 649 291 kr jämte ränta enligt 6 § räntelagen

-330 000 kr från den 20 juni 2012

-47 000 kr från den 7 mars 2012

-12 133 kr från den 25 mars 2012

-20 160 kr från den 25 april 2012

-20 160 kr från den 25 maj 2012

-20 160 kr från den 25 juni 2012

-20 160 kr från den 25 juli 2012

-20 160 kr från den 25 augusti 2012

-20 160 kr från den 25 september 2012

-20 160 kr från den 25 oktober 2012

-20 160 kr från den 25 november 2012

-20 160 kr från den 25 december 2012

-20 160 kr från den 25 januari 2013

-20 160 kr från den 25 februari 2013

-20 160 kr från den 25 mars 2013

-2 879 kr från den 25 april 2013

-15 359 kr från den 25 juni 2013

allt till dess betalning sker.

2. rättegångskostnader.

Fackets yrkanden

A.G. ska till Facket betala:

1. 25 000 kr jämte ränta från den 20 juni 2012 till dess betalning sker.

2. rättegångskostnader.

A.G:s inställning till M.H:s yrkanden

1. M.H:s yrkanden har bestritts. Beträffande yrkandet om allmänt skadestånd för brott mot semesterlagen har vitsordats ett belopp om 5 000 kr som skäligt. Inga andra belopp har vitsordats. Sättet att beräkna ränta har vitsordats.

2. A.G. har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

A.G:s inställning till Fackets yrkanden

1. Fackets yrkanden har bestritts. Inga belopp har vitsordats som skäliga i och för sig.

2. A.G. har yrkat ersättning för rättegångskostnader.

Grund för M.H:s yrkanden

Av M.H. yrkat kapitalbelopp fördelar sig enligt nedan och på följande grunder.

1. 200 000 kr avseende allmänt skadestånd för brott mot 18 § lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS)

A.G. har avskedat M.H. genom att A.G:s son D.O.G. på sin fars uppdrag tillskickat M.H. besked om avsked; alternativt genom att tvinga M.H. att frångå sitt arbete, dels genom kränkande behandling, dels genom oacceptabla arbetsvillkor. Det har inte förelegat saklig grund för varken avskedande eller uppsägning från A.G:s sida.

2. 75 000 kr avseende diskrimineringsersättning för agerande i strid med 1 kap 4 § 3 punkten och 2 kap 1 § 1 punkten diskrimineringslagen (2008:567)

A.G. har, under den tid M.H. var anställd av honom, trakasserat M.H. Trakasserierna har haft en koppling till att M.H. är kvinna och utgjorts av grovt kränkande uttalanden.

3. 15 000 kr avseende allmänt skadestånd för brott mot 19 § andra stycket LAS

M.H. har inte erhållit någon besvärshänvisning från A.G. i samband med avskedandet.

4. 15 000 kr avseende allmänt skadestånd för brott mot 30 § LAS

M.H. har inte erhållit någon underrättelse i förväg från A.G. om att hon skulle avskedas.

5. 272 291 kr avseende ekonomiskt skadestånd

A.G. har avskedat M.H. i strid med 18 § LAS. M.H:s lön uppgick till 18 000 kr per månad. På detta belopp tillkommer semesterersättning om 12 procent, dvs. 2 160 kr, per månad. M.H:s ekonomiska skada motsvarar den lön jämte semesterersättning som hon gått miste om till följd av avskedandet. Skadan fördelar sig enligt följande. Under februari 2012 uppgick skadan till 12 133 kr (20 160 – 8 326). Under perioden från och med mars 2012 till och med mars 2013 uppgick skadan till 241 920 kr (12 x 20 160 kr). M.H. var sjukskriven från och med den 5 april 2013 till och med den 10 maj 2013 samt har varit, och är alltjämt, sjukskriven från och med den 4 juni 2013, vilket innebär att skadan under perioden från och med den 2 april 2013 till och med den 4 april 2013 uppgick till 2 879 kr och att skadan under perioden från och med den 13 maj 2013 till och med den 3 juni 2013 uppgick till 15 359 kr.

6. 47 000 kr avseende semesterersättning

A.G. har brutit mot semesterlagen (1977:480) genom att inte fr.o.m. den 1 april 2010 t.o.m. den 31 januari 2012 utge semesterersättning inom en månad från anställningens upphörande den 7 mars 2012.

7. 25 000 kr avseende allmänt skadestånd för brott mot semesterlagen

Samma grund som under punkten 6 alternativt föreligger brott mot semesterlagen då semesterlön inte får betalas ut fortlöpande utan endast i samband med semesterledighet.

Grund för Fackets yrkanden

M.H. är medlem i Facket. A.G. har samtidigt med underlåtenheten att underrätta M.H. i förväg om avskedandet underlåtit, i strid med 30 § LAS, att varsla Facket.

Grund för A.G:s bestridande av M.H:s yrkanden

1. Allmänt skadestånd – 18 § LAS

M.H. har inte blivit avskedad eller uppsagd från sin anställning hos A.G. Det vitsordas att A.G:s son, D.O.G., har tillskickat M.H. ifrågavarande sms. D.O.G. har dock agerat på eget bevåg och har inte varit företrädare för sin far. Avskedandet har således inte varit giltigt. A.G. har inte uttryckt sig kränkande gentemot M.H. eller utsatt henne för trakasserier och genom detta agerande förmått henne att lämna sin anställning.

2. Diskrimineringsersättning – diskrimineringslagen

A.G. har inte uttryckt sig kränkande gentemot M.H. eller utsatt henne för trakasserier.

3. Allmänt skadestånd – 19 § andra stycket LAS

Grunden är den samma som under punkten 1.

4. Allmänt skadestånd – 30 § LAS

Grunden är den samma som under punkten 1.

5. Ekonomiskt skadestånd

Grunden är den samma som under punkten 1. Det vitsordas att M.H:s månadslön uppgått till 18 000 kr per månad.

6. Semesterersättning

M.H. har erhållit semesterlön. Ersättningen har ingått i månadslönen. M.H. har därmed ingen semesterersättning att fordra.

7. Allmänt skadestånd – semesterlagen

Det vitsordas att brott mot 26 § semesterlagen föreligger då semesterlön inte utgått på det sätt som lagen föreskriver. Eftersom M.H. har erhållit semesterlön enligt punkten 6 ovan, är beloppet 5 000 kr beträffande allmänt skadestånd skäligt.

Grund för A.G:s bestridande av Fackets yrkanden

Grunden är den samma som under punkten 1 under rubriken ”Grund för A.G:s bestridande av M.H:s yrkanden”.

PARTERNAS UTVECKLING AV SIN TALAN

M.H. och Facket

M.H. anställdes av A.G. i februari 2009. Hon hade dessförinnan arbetat vid samma grill anställd av A.G:s son. M.H. var ensam ansvarig för grillen. A.G. och hans söner ansvarade för spel- och tobaksavdelningen. Före A.G. var det hans äldste son A.L.G. som ägde rörelsen och sonen N.I.G. var M:s arbetsledare. Situationen fungerade dock väl utan konflikter. Sedan M.H. anställts av A.G. var N.I.G. aktiv i verksamheten under ytterligare en tid. Under år 2010 började A.G. ägna sig alltmer åt företaget, med engagemanget följde alltmer besvärande arbetsvillkor för M.H. A.G:s son D.O.G. var aktiv i rörelsen fram till hösten 2011. Han kom dock in och arbetade sporadiskt efter denna tidpunkt. Under hösten 2011 engagerades N.G. i rörelsen. Sönerna har alltså hela tiden varit involverade i verksamheten.

Av anställningsavtalet som ingicks mellan parterna följer att M.H. anställdes tills vidare. Däremot berörs inte frågan om lön eller annan ersättning överhuvudtaget.

Arbetsförhållandena var besvärande och komplicerade till M.H:s nackdel. Hon fick ingen sjukledighet eller betald semester och A.G. accepterade inte sjukfrånvaro. M.H. fick vidare inga lönespecifikationer.

Vad gäller brott mot semesterlagen noteras följande. Ett anställningsavtal om att inkludera semesterersättningen i lönen är under alla omständigheter otillåtet. Som nämnts finns inget angivet i avtalet om lön eller om semestersättning. Parterna har inte avtalat muntligen om att semesterersättning skulle ingå i månadslönen. På somrarna fick M.H. i och för sig ledighet under några veckor men utan ersättning. Hon klagade på detta men fick beskedet från A.G. att hon inte hade rätt till lön när hon hade semester.

Det var ett återkommande bekymmer, även om det inte var speciellt ofta, att det blev problem när M.H. var sjukfrånvarande. M.H. fick ingen sjuklön, vilket hon klagade på. A.G. sa att det inte var hans problem. Om M.H. inte arbetade hade hon helt enkelt inte rätt till lön.

Under förmiddagen den 26 januari 2012 blev M.H. magsjuk med illamående och kräkningar. Hon ansåg sig inte kunna fortsätta arbeta både på grund av sjukdomen i sig och av hygieniska skäl, varför hon begärde att få gå hem. A.G. accepterade inte detta. Först efter ett par timmars diskussion gav A.G. med sig. Vid fyratiden på natten mellan den 26 och 27 januari 2012 skickade M.H. ett sms till N.G. i vilket hon förklarade att hon varit uppe och kräkts hela natten och inte kunde komma till jobbet nästföljande dag. Hon skickade sms:et till N.G. eftersom hon fått instruktionen att det var honom hon skulle kontakta i dylika ärenden. N.G. svarade via sms vid 10-tiden följande morgon och uppmanade henne att ta kontakt med butiken eftersom A.G. ville prata med henne. A.G. var mycket aggressiv och uppmanade henne att inställa sig på arbetsplatsen. M.H. var sjuk till och med den 30 januari 2012.

M.H. kom tillbaka till arbetsplatsen den 31 januari 2012. Hon konstaterade då att lokalen var väldigt kall. Det var minusgrader ute. När M.H. närmare kontrollerade förhållandena fann hon att alla element var kalla och hur hon än vred på reglagen hade det ingen effekt. M.H. uppmärksammade A.G. på detta. A.G. sa att han hade kallat på en elektriker i anledning av den kalla lokalen. Det hände emellertid ingenting utan förhållandena fick bestå. M.H. fick ta på sig extrakläder för att inte frysa och de få kunder som stannade för att äta i restaurangdelen fick ha ytterkläder på sig. Hon tog upp problemet vid flera tillfällen och fick till svar att det skulle komma någon och ordna detta. M.H. konstaterade att det inte var några problem med värmen inne i den delen av kiosken som A.G. arbetade i.

Den 6 februari 2012 blev den sista dagen som M.H. arbetade i grillen. Under denna dag inträffade ett antal saker. A.G. krävde på ett agressivt sätt att M.H. skulle servera honom mat. M.H. ville absolut inte göra situationen infekterad och sa att hon kunde göra det om han bad henne trevligt. A.G. blev arg och skrek åt henne att hon skulle göra precis som han sa. A.G. ville vidare att M.H. skulle säga upp sig genom att skriva på en handling. När M.H. vägrade försökte A.G. förmå henne att göra så genom tvång och ett hotfullt beteende. A.G. sa bland annat att skriver hon inte på så skulle det lösas med hjälp av sönerna nästföljande dag. M.H. skrev inte under någon handling.

Dagen därpå var M.H. i ett dåligt tillstånd. Hon var psykiskt illa däran och kunde inte ta sig till arbetet. M.H:s dåvarande pojkvän B.O. ringde på morgonen den 7 januari 2012 till A.G. och meddelade att hon var sjuk. A.G. svarade något mer eller mindre ovänligt och slängde på luren. Vid 10-tiden kom det ett första sms från sonen D.O.G. i vilket han uppmanade henne att ringa honom. M.H. ansåg inte att hon behövde göra det eftersom hon redan sjukanmält sig, vilket är allt som krävs vid sjukdom. Strax efter klockan 11 kom ytterligare ett sms från D.O.G. Enligt sms:et var M.H. sparkad med omedelbar verkan. Hon uppmanades även att ringa D.O.G. för vidare information. M.H. chockades av beskedet och ringde direkt till Facket. Hon hade flera kontakter med Facket under dagen och blev kallad till möte. När M.H. mottog nämnda sms var B.O. närvarande. Han stannade kvar ungefär fram till klockan 12. M.H. ringde även sin väninna M.G. M.H. var nämligen rädd på grund av den uppkomna situationen och visste inte riktigt vad som skulle hända. M.G. kom hem till M.H. vid lunchtid. M.H. kontaktade också läkare och fick tid för undersökning den 9 februari 2012. M.H. stannade hemma under hela dagen den 7 februari 2012.

Vid läkarbesöket den 9 februari 2012 berättade M.H. för läkaren att hon blivit illa behandlad på sin arbetsplats och mådde dåligt. Hon uppgav också att hon hade ryggbesvär. Läkaren skrev ut ett intyg beträffande ryggbesvär och han uppmanade M.H. att ta kontakt med arbetsförmedlingen, vilket hon gjorde den 12 februari 2012.

Den 14 februari 2012 genomfördes mötet mellan M.H. och Facket. Efter mötet skickade M.H. ett mail till Facket där innehållet i det sms som D.O.G. skickat till henne beträffande att hon blivit sparkad återgavs. P.B., ombudsman vid Facket, tillställde A.G. en förhandlingsframställan samma dag med förslag om att förhandlingen skulle genomföras den 24 februari 2012. Förhandlingen kom att äga rum vid två sammanträden. Vid det första tillfället, den 24 februari 2012, deltog M.H., P.B. samt G.A. som ombud för A.G. Vare sig A.G. själv eller hans söner deltog vid sammanträdet. Vid sammanträdet framkom att G.A. inte känt till sms:et enligt vilket M.H. blivit sparkad och han reagerade med förvåning. Under sammanträdet blev M.H. anklagad för att ha frånträtt anställningen och hon fick inget erbjudande om att börja arbeta för A.G. igen. Den 27 februari 2012 upphörde M.H:s sjukskrivning varvid hon tog kontakt med arbetsförmedlingen. Den 1 mars 2012 genomfördes det andra sammanträdet. Vid detta tillfälle var M.H. inte närvarande.

Som ombud för A.G. närvarade G.A. samt sonen N.I.G.

Förklaringen till att protokollet avseende de två förhandlingstillfällena är fokuserat på att M.H:s yrkande om skadestånd grundade sig på att hon provocerats till att säga upp sig samt att hon blivit kränkt istället för att hon ansåg sig ha blivit avskedad är att protokollet skrevs av A.G:s ombud. M.H. har senare förklarat att hon ansåg sig ha blivit avskedad. Att detta även var grunden för M.H:s yrkande om skadestånd framgår av Fackets underrättelse daterad den 14 februari 2012, vilken Facket tillställde A.G.

Av intyget från arbetsförmedlingen framgår att M.H. stått till arbetsmarknadens förfogade. Sedan M.H. avskedades har hon erhållit viss inkomst från arbete då hon fick timanställning under ett begränsat antal timmar i samband med IFK:s matcher på Ullevi under år 2012. Ersättningen har sammanlagt uppgått till omkring 7 000 – 8 000 kr, vilket har redovisats.

A.G. har fortlöpande utsatt M.H. för könsdiskriminerande kränkningar genom att rikta uttalanden mot henne med bland annat följande lydelser: ”Om du varit snyggare så hade affären gått bättre.”, ”Det behövs ingen fläkt, för det är bra att det är varmt så kanske ditt fett kunde smälta bort.”, ”Det är bra, då kanske fettet skakar loss.” Vidare har M.H. utsatts för diskriminerande kränkning genom att A.G. på ett förnedrande sätt begärt att hon skulle servera honom mat.

A.G.

A.G. har drivit sin verksamhet i enskild firma. M.H. anställdes den 2 februari 2009 för att ansvara för grilldelen. Samarbetet mellan parterna har fungerat väl och M.H. har under årens lopp blivit mer än en anställd för A.G. och hans familj. M.H. har inte haft någon anmärkningsvärt hög sjukfrånvaro. Möjligen var hennes sjukfrånvaro något högre under den senare delen av anställningen. Det ska lyftas fram att A.G. naturligtvis inte vill ha sjuk personal i sitt kök.

Det uppstod en mindre en dispyt mellan parterna då M.H. valde att sjukanmäla sig via andra personer eller per sms. A.G. har sagt att han ville prata med henne själv och inte hennes pojkvän. A.G. har varken riktat diskriminerande uttalanden till M.H. eller läxat upp henne på andra sätt. M.H. har dock inte alltid varit så sjuk som hon gjort gällande. Hon har setts på ett uteställe när hon varit anmäld som sjuk. Det kan hända att A.G. har ringt till M.H. någon gång mellan den 26 och 30 januari 2012 eftersom det den gången var fråga om en osedvanligt lång sjukdomsperiod. Som arbetsgivare har han en skyldighet att hålla sig uppdaterad.

Det stämmer inte att temperaturen varit så låg som gjorts gällande från M.H:s sida. Vidare är det orimligt att dessa temperaturförhållanden skulle ha bestått under perioden från den 31 januari till den 6 februari 2012 med hänsyn till den verksamhet som bedrevs i lokalen. A.G. skulle inte riskera gästernas trivsel och sin rörelse genom att hålla lokalen kall endast för att bråka med M.H.

A.G. har inte riktat något kränkande uttalande mot M.H. den 6 februari 2012 eller vid något annat tillfälle. Han har heller inte krävt att bli serverad av M.H. och han har inte hotat med uppsägning eller försökt tvinga henne att skriva under någon uppsägningshandling. Detta har inte hänt.

M.H. kom inte till jobbet den 7 februari 2012 och det är riktigt att hennes pojkvän B.O. hörde av sig per telefon. Det stämmer inte att A.G. skulle ha förmått sin son D.O.G. att sparka M.H. genom att skicka henne ett mail eller ett sms. D.O.G. har tidigare under en kortare period arbetat i kiosken samt vikarierat när M.H. varit sjuk. D.O.G. hade inte någon ställning att anställa, säga upp eller avskeda någon personal. M.H. kände till att det endast var A.G. som hade en sådan ställning i sin firma. A.G. kan bara spekulera kring varför D.O.G. skickade sms:et till M.H. och inte sa något om detta till honom. Det är först i efterhand som A.G. fått kännedom om sms:et.

Läkarintyget som M.H. erhöll är daterat den 9 februari 2012, vilket var två dagar efter den dag då D.O.G. skickade tidigare nämnda sms till henne. Av intyget framgår att M.H. har kryssat i sig som anställd under punkten 8 a. Hon kan därmed inte ha ansett sig som sparkad. Under punkten 13 i samma intyg kan det noteras att arbetsbyte rekommenderas eftersom nuvarande arbete medför svårigheter till anpassning vid återkommande besvär.

Kort efter det att M.H. den 7 februari 2012 sjukskrev sig kom ett brev från Facket som begärde förhandling med A.G. A.G. har ingen erfarenhet av sådana krav. Han kontaktade därför G.A. som biträdde honom vid förhandlingarna med Facket. Det framgår tydligt av protokollet att Facket under förhandlingen gjorde gällande att M.H. utsatts för en provocerad uppsägning och inte ett avskedande. Därtill framgår det av protokollet att A.G. varken godkänt någon uppsägning eller avskedande samt att M.H. hälsades välkommen tillbaka efter sjukskrivningen. P.B. har godkänt innehållet i protokollet, vilket framgår av det mail som han skickade till G.A. Snart därefter visade det sig att M.H. inte var intresserad av att återvända till sin anställning. I stället stämdes A.G.

Eftersom det inte har skett något avskedande är A.G. inte ersättningsskyldig mot vare sig M.H. eller Facket. På samma grund är han inte skyldig att utge något ekonomiskt skadestånd till M.H. Om M.H. skulle anses ha rätt till ekonomiskt skadestånd ska det anmärkas att hon har haft flera olika arbeten.

Avseende semestersättningen har det förelegat en överenskommelse mellan A.G. och M.H. om att den har varit inbakad i lönen. A.G. har i efterhand fått veta att det inte är tillåtet och har därför vitsordat 5 000 kr för brott mot semesterlagen om det skulle visa sig att M.H. har lidit skada. Ytterligare ersättning kan inte vitsordas eftersom den redan utgått.

BEVISNINGEN

M.H. och Facket

På kärandenas begäran har förhör under sanningsförsäkran ägt rum med M.H. samt vittnesförhör med B.O., R.H., L.H., M.G., P.B. och H.L.

Som skriftlig bevisning har M.H. åberopat sms, förhandlingsframställan, underrättelse om skadestånd, anställningsavtal, läkarintyg, förhandlingsprotokoll, sms-korrespondens, intyg från arbetsförmedlingen, daganteckningar från arbetsförmedlingen, anställningsbevis samt kontrolluppgifter avseende taxeringsåren 2012–2014.

A.G.

På A.G:s begäran har förhör under sanningsförsäkran ägt rum med honom själv samt vittnesförhör med G.A. och A.S.

Som skriftlig bevisning har A.G. åberopat läkarintyg, förhandlingsprotokoll, e-post, sms-korrespondens, daganteckningar från arbetsförmedlingen samt fotografier.

Förhör under sanningsförsäkran med M.H.

M.H. har i allt väsentligt bekräftat vad hon anfört till utveckling av sin talan. Hon har dessutom uppgett följande.

M.H:s lön uppgick 18 000 kr per månad. Hon fick inga lönebesked, med undantag för ett enda när anställningen avslutades, och tog upp frågan vid upprepade tillfällen. A.G. sa att han skulle ordna det men det skedde aldrig. Det försvårade för henne att kontrollera deklarationen eftersom hon endast hade kontrolluppgiften att utgå ifrån.

Hon känner A.G:s söner ganska väl, men de umgicks inte privat. Hon var bjuden och närvarade när yngste sonen tog studenten, det kan ha varit på försommaren 2011, samt på N.I.G:s dotters födelsedagskalas vid ett tillfälle.

Hon har inte varit sjuk särskilt ofta, dock vid flera tillfällen under åren 2010 och 2011 i ett par till tre dagar i följd. När hon var sjuk blev det alltid diskussioner om att hon inte var anställd för att sitta hemma och att de inte kunde ha företaget stängt. Det har varit mer eller mindre otrevligt varje gång hon varit sjuk.

Hon och A.G. samarbetade inte överhuvudtaget. De höll sig på sin sida i kiosklokalen. A.G. gav henne enbart kommenderingar, att hon skulle göra det ena och det andra och hämta mat till honom. Det var lättare att hålla med än att börja diskutera varje gång.

Hon fick oftast fyra veckors semester men ingen semesterlön. Hon påpekade detta för A.G. Han sa att hon inte fick betalt för att vara hemma. Hon fick även höra kränkande kommentarer. De hade en borrmaskin med en lång visp som hon vispade potatismoset med varje morgon. A.G. köpte en ny borrmaskin som skakade och vibrerade väldigt kraftigt. Hon sa till A.G. att hon inte kunde hantera den, att hon tappade greppet och att det blev stressigt att hinna klart i tid. A.G. svarade: ”Det är bra att det skakar, då kanske fettet skakar loss.”. På sommaren frågade hon A.G. om de kunde skaffa en fläkt eftersom alla grillar var på och solen värmde. A.G. skrattade och sa: ”Det är bra med värme för då kanske fettet smälter bort”. A.G. har även sagt till henne: ”Om du hade varit snyggare och sett bättre ut kanske affärerna hade gått bättre”.

Den 26 januari 2012 blev hon dålig, med illamående och kallsvettningar, direkt när hon började vid 10-tiden men bet ihop och drack litet vatten. Strax före klockan tolv mådde hon jätteilla och var tvungen att springa till toaletten för att kräkas. Hon berättade detta för A.G. och sa att hon behövde gå hem. A.G. lät henne inte gå. Hon fick därför springa mellan grillen och toaletten. Hon sa flera gånger ”detta håller inte” och att hon knappt orkade stå på benen. A.G. sa då att hon kunde gå hem om hon jobbade över lunchen. Efter många om och men åkte hon hem. Till följd av illamåendet sov hon ingenting på natten. Hon tänkte att hon skulle meddela att hon inte kunde komma till arbetet nästa dag så fort som möjligt för att A.G. skulle få tid att hitta en ersättare. Hon skickade därför ett sms till A.G:s son D.G. som var bosatt tillsammans med A.G. Hon visste att A.G. därmed skull få informationen direkt på morgonen. Det gick alltså snabbare att meddela på det viset än att ringa till företaget när de öppnade. Hon har bara mobilnummer till sönerna och numret till själva företaget. Vid tiotiden fick hon får svar från D.G. om att hon skulle kontakta pappan. Hon ringde till A.G. och berättade att hon inte mådde bra och att hon inte kunde hantera mat när hon var magsjuk. A.G. sa att hon var anställd för att arbeta och det blev en diskussion som slutade med att de som vanligt inte var överens. Det var jättejobbigt och det sa hon till pojkvännen B.O.

Den 31 januari 2012 var hon tillbaka på jobbet igen. Det var jättekallt i lokalen. Hon vred på alla grillar och kände på elementen samt kontrollerade att inget fönster var öppet. Alla fönster var stängda och elementen var kalla. Hon gick in till A.G. och sa att hon inte kunde stå och jobba i t-shirt eftersom hon varit sjuk. Hon märkte att det inte var något fel på temperaturen i den delen som A.G. arbetade i. Hon ville inte bli dålig igen och hon framhöll att man behövde göra något åt detta. A.G. sa att han skulle ringa fastighetsskötaren. Eftersom ingen kom och åtgärdade elementen försökte hon själv att reglera dem. Hon försökte med olika inställningar på elementens termostater men ingenting hände. Det satt galler för tre element som gick att haka av, vilket hon bland annat gjorde när hon skulle dammsuga vid elementen. Hon fick värma händerna över stekhällarna och i varmvatten för att kunna knappa på kassan. De hade många snabbkunder från sjukhuset som kom i sina arbetskläder direkt över gården. Eftersom det var kallt inne i restaurangen så reagerade de. De sa: ”Herregud vad kallt du har det här”. De som åt i kiosken fick ha jacka på sig. Hon påpekade varje dag att det var kallt och bad A.G. ringa fastighetsskötaren. A.G. sa att de skulle komma när de hade tid. Det var fortfarande kallt i lokalen den 6 februari 2012. Under tidsperioden mellan den 1 februari och den 6 februari 2012 var hennes mamma, syster och väninna där och hälsade på i kiosken. Alla som kom in reagerade på att det var kallt.

Den 6 februari 2012 sa A.G. på ett otrevligt sätt: ”Ge mig mat”. Hon svarade: ”Ja, om du ber snällt”. A.G. sa inget och gick iväg. A.G. kom tillbaka efter en stund och sa: ”Bad jag dig inte om mat, jag sa ju till dig för en halvtimme sen.”. Hon svarade på samma sätt igen. A.G. frågade: ”Tänker du inte laga mat åt mig?”. Hon svarade: ”Jag tänker inte göra det så länge du beter dig på det här sättet”. A.G. sa: ”Vem fan tror du att du är, det här är mitt företag, min restaurang, jag är din chef, du ska göra som jag säger, varför ska jag behöva be dig om något.”. Hon svarade: ”Även om du är min chef tänker jag inte bli behandlad på det här sättet, be snällt så lagar jag mat.”.

Det är inte ofta hon sagt emot A.G., men det var droppen. Efter någon timme kom A.G. in till henne med ett papper och en penna. Hon stod i köket och städade. A.G. lade det tomma A4-arket på diskbänken och pekade med pennan och sa att hon skulle skriva på att hon säger upp sig för att han inte ville ha henne där. Hon sa att det tänkte hon inte göra utan att han i så fall fick säga upp henne. A.G. var arg och stod och pekade och pekade, mer eller mindre halvbankade med pennan totalt vansinnig. A.G. sa: ”Du ska bort, du skriver på här”. Hon svarade: ”Jag skriver inte så mycket som en prick, utan du får säga upp mig.”. A.G. gick därifrån. Hon hade jobbat klart sitt pass vid 18-tiden. När hon gick in för att byta om så ställde A.G. sig i vägen för henne. Han sa återigen att hon skulle skriva på pappret och att hon skulle bort. Hon sa till honom att det inte var någon idé att diskutera och trängde sig förbi. A.G. sa att det inte var färdigt med detta och att sönerna skulle vara där dagen efter och då skulle hon skriva på. När hon lämnade kiosken var det inget av värde som hon lämnade kvar i sitt skåp, möjligen ett par tofflor och något mer. Efter händelsen var hon skärrad. Hon tyckte om sitt jobb och det var tråkigt att det skulle komma till den här punkten istället för att de kunde resonera.

Det första hon gjorde den 7 februari 2012 var att ringa Facket för att få hjälp. Hon fick beskedet att någon skulle ringa upp henne, vilket P.B. gjorde. Hon pratade med honom vid ett flertal tillfällen den dagen. Hon bad B.O. ringa och sjukanmäla henne tills hon visste vad hon skulle göra. Efter att B.O. sjukanmält henne och fått luren slängd i örat fick hon ett sms från D.O.G. med uppmaningen att kontakta A.G. Hon hade inte så mycket att tillägga eftersom hon var sjukanmäld. Därför ringde hon inte upp. Snart därefter fick hon ett nytt sms från D.O.G. om att hon fått sparken. Hon ringde inte upp då heller. Det fanns inga frågetecken. Det var tydligt. Hon hade fått sparken med omedelbar verkan eftersom hon misskött sig, vilket de tyckte eftersom hon varit sjuk och inte varit på jobbet. D.O.G. har varit involverad i verksamheten och refererat till sig själv som hennes chef. Han har sagt sig vara delägare i familjeföretaget även om det inte fanns papper på det. Hon förstod att D.O.G. måste ha varit i kiosken eftersom han bett henne ringa upp för att prata med A.G.

B.O. lämnade hennes lägenhet vid lunchtid den 7 februari 2012. Strax efter kom hennes väninna M.G. Hon hade dessförinnan ringt M.G. och berättat vad som skett och förklarat att hon inte ville vara ensam hemma eftersom A.G. hotat henne med sina söner föregående dag. M.G. stannade kvar till någon gång under kvällen. Hon själv lämnade inte lägenheten denna dag mer än när hon tog ut sin hund på korta rundor.

Hon ringde flera samtal den 7 februari 2012; till läkare och till Facket samt till arbetsförmedlingen med tanke på att hon fått sparken. Från arbetsförmedlingen fick hon beskedet att hon inte behövde skriva in sig förrän dagen efter sjukskrivningen tog slut. Facket kallade henne till möte. Hon och P.B. talade också om allt som hade hänt den 7 februari 2012 och vid tidigare tillfällen. Hon skickade ett mail till P.B. så att han kunde ta del av innehållet i sms:et från D.O.G. Hon ansåg inte att hon hade någon anställning vid denna tidpunkt.

Den 24 februari 2012 genomfördes ett möte där hon själv, P.B. och G.A. var närvarande. Inledningsvis hade G.A. en hård inställning mot henne. Han menade att hon hade gjort fel och att det inte fanns något att diskutera. Vid mötet fick G.A. ta del av sms:et som D.O.G. skickat till henne innehållande beskedet om att hon var sparkad. G.A. hade dock inte mycket att säga om detta då det var ny information för honom. G.A. framförde inte något erbjudande om att hon fick komma tillbaka till arbetet. Hon var inte med vid förhandlingen den 1 mars 2012. För henne var det inte konstigt att N.I.G. var närvarande. Alla A.G:s söner var på ett eller annat sätt involverade i verksamheten. Protokollet avseende förhandlingstillfällena har hon inte sett. P.B. berättade för henne vad som skrivits i protokollet. Hon kan inte minnas exakt vad som stod däri.

När sjukskrivningen var över anmälde hon sig som arbetslös vid arbetsförmedlingen. Hon har sökt arbeten. Den enda anställningen hon fått var några timmar på Gamla Ullevi när Blåvitt spelade under år 2012 samt i samband med att en travtävling hölls på Ullevi. Det stämmer inte att hon haft en deltidsanställning sedan hon sparkats. Hon är sjukskriven alltsedan april 2013.

Det är vidare felaktigt att det angetts att hon var anställd när läkarintyget skrevs. Hon ansåg sig sparkad och det var därför hennes tidigare arbete angavs. Hon berättade för läkaren vad som hänt gällande hennes arbete och att hon mådde dåligt samt att det var orimligt för henne att ens försöka mer med A.G. efter det som hänt. Hon berättade också om sina ryggproblem. Hon hade fått extrauppgifter på arbetet och fick ont i ryggen eftersom hon burit så mycket. Därtill hade hon ramlat i en trappa utanför jobbet och fått en kotförskjutning, så hon hade ryggproblem sedan tidigare. De pratade om detta och läkaren sa att han skulle skriva att hon hade ryggproblem. Läkaren uppmanade henne att kontakta arbetsförmedlingen eftersom det var ohållbart att jobba under rådande förutsättningar. Hon hade heller inget jobb att gå tillbaka till så hon var ju tvungen att kontakta arbetsförmedlingen. Det var läkaren som fyllde i intyget.

Det stämmer inte att hon vid något tillfälle sjukanmält sig och sen gått till Café Viskan. Ägarna till Café Viskan är kompisar till alla A.G:s söner. Om hon hade sjukskrivit sig och ville undvika att bli sedd så hade hon inte satt sig där.

A.S. brukade komma förbi kiosken vid lunchtid de dagar hon arbetade på sjukhuset för att träffa sin pojkvän D.O.G. Sedan D.O.G. slutat jobba i kiosken kom han bara in ett fåtal gånger och då var inte A.S. med honom. A.S. var inte där sista veckorna som hon arbetade i kiosken. Det hade hon kommit ihåg eftersom det var så dålig stämning.

Förhör under sanningsförsäkran med A.G.

A.G. har i allt väsentligt bekräftat vad han anfört till utveckling av sin talan. Han har dessutom uppgett följande.

Han har haft fem olika butiker i olika städer och har bedrivit denna typ av verksamhet i 25 år, men har ingen erfarenhet av att hantera tillagning och försäljning av mat. Alla hans söner har jobbat i hans olika företag. D.O.G. jobbade en kort tid, några månader hos honom, innan han fick jobb i Göteborg. Det var ett år före detta med M.H. I kiosken vid lasarettet har han haft några olika anställda. M.H. var den sista. I den delen där han arbetade hanterades bland annat tips och spel, försäljning av tobak samt försändelser via DHL och Schenker. I den andra delen där M.H. arbetade tillagades och försåldes mat. Han drev kiosken i ungefär nio år. Kiosken såldes den 3 mars 2013.

M.H. sökte jobb hos dem. Han själv och N.I.G. intervjuade och anställde henne. De bestämde lönen till 105 kr per timme plus 5 kr extra i semesterersättning samt gratis mat och dryck under hela dagen. Det var ett stort misstag att inte skriva i avtalet vad som ingick i lönen. Han vet nu att det strider mot lag. Varje år har M.H. haft fyra veckors semester under mitten av juli till mitten av augusti. Hon krävde inte semesterersättning en enda gång eftersom den ingick i lönen. Om hon hade ansett att han var skyldig att betala detta skulle hon ha krävt det under de tre åren som hon arbetade i kiosken.

Han och M.H. har aldrig haft några problem med varandra. Hon har varit som ett av hans barn under de tre åren hon arbetade hos dem och hon har varit hemma hos honom vid jul, nyår och alla sönernas samt barnbarnens kalas. M.H. var alltid välkommen hemma hos dem. Han förstår inte vad som hände med M.H. i januari/februari 2012.

På torsdagen den 26 januari 2012 jobbade M.H. som vanligt. Hon frågade om han kunde betala ut hennes lön på torsdagen istället för fredagen, vilket han gjorde. Någon gång vid 13 – 14-tiden frågade M.H. om hon kunde gå hem. Han skulle stänga klockan två så det gick bra. Det stämmer inte att han bråkade med M.H. Han sa själv till henne att stänga grillen och gå hem, vilket hon gjorde. Hon kom inte till jobbet på fredagen och hon var ledig lördag och söndag. På måndagen den 30 januari 2012 vid elvatiden ringde han M.H. Hon brukade nämligen alltid vara på jobbet vid halv tio. M.H. sa att hon var på väg till vårdcentralen. Han undrade varför hon först vid denna tidpunkt var på väg till vårdcentralen om hon varit sjuk sedan den 26 januari 2012. M.H. slängde på luren. Han har inte sagt till M.H. att hon skulle komma tillbaka till jobbet när hon var sjukskriven. Det var en för känslig plats att arbeta på om man var sjuk, särskilt då många av kunderna var personal som arbetade på sjukhuset. De stängde grillen om M.H. var sjuk.

Den 31 januari 2012 var M.H. tillbaka på jobbet. Hon var välkommen och han var väldigt glad. M.H. öppnade precis som vanligt och började jobba. Det var inget speciellt den dagen. M.H. klagade inte på temperaturen. De hade två stora grillytor som de stekte på och de hade två värmefläktar som han skaffat till båda sidor. Värmefläkten på M.H:s sida var alltid på. Därtill fanns det ett antal element vid väggen där kunderna satt och åt. Alla elementen var täckta av galler. Man kunde inte röra elementen med handen. Syftet med gallren var att förhindra att kunderna eller deras barn skulle leka med elementen. Gallren satt fast med minst åtta skruvar. I kioskens källare fanns en värmecentral som gav värme till hela kioskbyggnaden. Om det var kallt i en del måste det ha varit kallt i hela byggnaden. Det fanns inga termostater på elementen som man kunde justera. Elen ingick även i hyran av lokalen. Han skulle inte riskera att förlora kunder på hålla det kallt. Kunderna pratade med honom och han fick inte ett enda klagomål.

M.H. kom som vanligt den 6 februari 2012. Hon brukade servera kaffe två gånger per dag och hon brukade fråga om han ville ha mat. Ibland sa han nej. Men när han ville ha mat så sa han: ”Snälla ge mig mat”. De hade 500 – 700 kunder per dag i hans del av kiosken. Han bad om mat, men M.H. gav honom ingen mat den dagen. Han bråkade inte med henne. Han hade inte tid att bråka utan var upptagen med att arbeta. Innan M.H. gick hem tog hon med sig alla sina saker från skåpet och gick utan att säga hej då.

Den 7 februari 2012 ringde M.H:s pojkvän och sa att hon var sjuk och inte kunde komma till jobbet. Han accepterade det och de fick stänga restaurangdelen. Han var inte otrevlig mot pojkvännen. Han frågade pojkvännen varför M.H. inte ringde själv. De har inte haft någon dispyt om hur sjukskrivingarna ska gå till. Om M.H. var sjuk ville han att hon skulle ringa och säga det. Det var hon som var anställd. Om hennes pojkvän ringer måste han få fråga varför hon inte ringer själv. Som vanligt kom D.O.G. och hälsade på honom på vägen till jobbet. D.O.G. frågade varför han var stressad och ledsen. Han sa att M.H. var sjuk och att pojkvännen ringt och att hennes skåp var tomt. Dagen därpå berättade D.O.G. att han hade skickat ett sms till M.H. D.O.G. sa inget om innehållet i sms:et. Han frågade D.O.G. varför han gjort det och sa till honom att de måste låta henne vara tills hon blev frisk och kom tillbaka till jobbet. Han blev ledsen över att sonen skickat ett sms och hoppades att sms:et inte hade handlat om jobbet eller företaget. Han sa inte till D.O.G. att han skulle sms:a M.H. Det var inte D.O.G:s sak att skicka meddelande till M.H. om kiosken. Han ville gärna ha M.H. i företaget. Han hade ett ansvar mot sina kunder och ville hålla restaurangdelen öppen.

Han brukar öppna posten som kommer till butiken men kan inte minnas om han sett förhandlingsframställan. Han pratade med sin revisor om alla papper gällande företaget och berättade att M.H:s fackförbund hade kontaktat honom. Han minns inte när han fick meddelandet från Facket. Revisorn presenterade honom för G.A. De åkte till G.A:s kontor och hade ett möte. Han vet inte vad som hände sen. Han jobbade i butiken klockan 08.00–20.00 och kunde inte vara med vid någon förhandling. Därför var hans son med på mötet med G.A. Han var tvungen att skaffa annan personal när han förstod att M.H. inte skulle komma tillbaka och kontaktade arbetsförmedlingen.

Varje månad brukade han räkna ut M.H:s lön, hur mycket hon hade arbetat och hur mycket skatt som skulle betalas. Det var tre papper, ett original, ett till henne och en till kopia till revisorn som upprättades rörande detta.

Det är riktigt att han köpte en ny och bättre borrmaskin för att blanda moset med men han har aldrig kommenterat M.H:s utseende. Han skulle aldrig säga att hon är tjock, aldrig i livet.

Vittnesförhör med B.O.

Han har haft en relation med M.H. De träffades nog i slutet av 2011 och hade därmed varit tillsammans i ett till ett och ett halvt år innan denna händelse. De var inte sammanboende. M.H. berättade inte till en början om hur det var på jobbet. Han frågade till slut då han var litet nyfiken. M.H. sa att det var jobbigt. Hon berättade att hon under alla dessa år inte fått någon semestersättning och att de mobbade henne. Han var på arbetsplatsen och besökte M.H. Hon skötte sitt jobb till punkt och pricka. M.H. sa att hon skulle ta tag i sin besvärliga arbetssituation och dra in Facket. När hon var sjukfrånvarande blev de på jobbet helt vansinniga och ringde och skällde. Han har hört samtal som M.H. haft med arbetsgivaren. Hon fick hålla luren från örat och sa: ”Snälla, jag är sjuk, förstå det. Jag kan inte komma ner och jobba”. Då hade hon redan sjukanmält sig. M.H. hade därför ångest över att ringa och sjukanmäla sig själv. M.H. kom hem en dag och berättade att hon nästan hade blivit påtvingad att skriva på något papper om att hon skulle säga upp sig. Dagen efter ringde han och sjukanmälde henne. Han sa: ”Hej det är B., M:s pojkvän, hon är sjuk. Hon kommer inte idag”. Chefen sa: ”Hej”, och lade han på. Chefen sa ingenting om att det var olämpligt att han ringde. Därefter kom det ett sms från någon på företaget. M.H. läste förmodligen upp det men han har inte sett det. Sms:et gick ut på att hon fick sparken. Han tyckte att det var en lättnad eftersom M.H. mådde väldigt dåligt över hela situationen. Hon blev mobbad och fick arbeta i kyla. Han hade tjatat på henne och var nästan arg på henne för att hon arbetade kvar. M.H. ringde även till sin bästa kompis M. Han vet inte vad hon heter i efternamn. Hon ville ha sällskap. Han åkte från M.H. vid tolvsnåret den dagen. Han vet inte var Café Viskan ligger och han har inte varit där med M.H. Hon lämnade inte lägenheten under tiden som han var kvar.

Vittnesförhör med R.H.

Hon är M.H:s mor. Hon hälsade på M.H. vid flera tillfällen efter sin arbetstid då hon slutade vid halv tre och brukade åka förbi med bussen och kanske ta en grillad korv med bröd och en kopp kaffe. M.H. berättade inte om situationen på arbetsplatsen. Men en gång när hon hälsade på brast M.H. i gråt. Hon frågade henne vad som hänt. M.H. sa att hennes chef varit jobbig men att hon inte kunde berätta mer för att då skulle hon börja gråta. De pratade inte mer om saken eftersom hon inte ville göra henne mer ledsen, hon kunde inte gråta inför sina kunder. En annan gång när hon kom in var det fruktansvärt kallt i lokalen. Hon frågade M.H. om hon vädrade fast det var så kallt. M.H. förklarade att värmen inte fungerade. M.H. hade mycket kläder på sig och ville inte stå någon annanstans än inne vid grillen eftersom hon frös. När M.H. tog emot betalning bad hon henne känna på hennes händer. Hon var iskall. Hon var där under en halvtimme. Vid ytterligare ett tillfälle var hon där för att hämta M.H:s hund. Hon minns inte mer än att det fortfarande var kallt. Hon frågade om de inte fått upp värmen än och M.H. sa nej.

Hon minns inte datumet när M.H. fick sparken. Det är nog två år sedan på våren någon gång.

Vittnesförhör med L.H.

Hon är M.H:s syster. Hon arbetar som förskolelärare i sjukhusområdet i närheten av kiosken. Hon hälsade på M.H. flera gånger per vecka. M.H. berättade om arbetsförhållandena. Det var inte alltid de roligaste dagarna. En dag när hon kom dit hade M.H. stått och gjort potatismos. Det vispades med hjälp av en borrmaskin. M.H. hade klagat på att den började bli trasig och då hade arbetsgivaren sagt att det inte gjorde något om det skakade för att då skulle fettet på hennes armar skaka bort. Han hade vid flera tillfällen påpekat saker om hennes vikt. Hon kom till kiosken en dag efter jobbet, det var vid slutet av M.H:s anställning, och det första hon märkte var att det var kallt och att M.H. bar en stor rosa yllekofta. Det var kallt som i en gammal källare. M.H. brukade annars jobba i en pikétröja med Scan-reklam på. Hon frågade om koftan. M.H. sa att det var kallt och att hon hade bett chefen ringa och anmäla detta. Hon tog en kopp kaffe och fick sitta med jackan på. Hon kom tillbaka två dagar senare och då det var fortfarande lika kallt. Hon ifrågasatte att det inte var fixat. M.H. sa att chefen sagt att han hade ringt och felanmält och att de skulle komma när de hade tid. Hon vet inte vad kylan berodde på.

Vittnesförhör med M.G.

Hon och M.H. har varit kompisar sedan länge. Hon bor i Göteborg men besökte M.H. när hon var i Borås och hälsade på. M.H. berättade om förhållandena på arbetsplatsen. I början var det inga problem. Men sen skedde det ett ägarbyte och hon märkte att M.H. blev ledsen och upprörd. Hon fick fram att M.H. var mer eller mindre trakasserad på jobbet. Arbetsgivaren sa att hon var så ful och fet att hon skrämde bort kunderna och affärerna hade gått bättre om hon såg bättre ut. Det vibrerade kraftigt när M.H. skulle tillaga mos och då sa arbetsgivaren att det kunde vibrera bort lite fett på henne. Hon mådde jättedåligt. Hon minns två tillfällen när det var iskallt i lokalen. Det var i början av året, under vintern. Hon fick sitta med jackan på när hon var där och åt och drack kaffe. Hon frågade varför det var så kallt. M.H. hade extrakläder på sig. M.H. förklarade att ägaren hade sagt att det inte skulle vara någon värme på, allt för att jävlas. Hon kände på elementen. De var inte på överhuvudtaget. Andra gången hon kom dit var det likadant. Hon sa till M.H. att hon var tvungen att reagera, att prata med chefen och ringa facket. M.H. sa att hon skulle göra det men att chefen inte lyssnade på henne. Hon vet att M.H. ringde henne den 7 februari 2012. M.H. hade fått ett sms vid elva-tiden och hon ringde henne strax därefter. M.H. förklarade att hon hade fått ett sms från ägarens son och där det stod att hon var uppsagd. M.H. var ledsen och upprörd. Hon hoppade in i bilen och körde dit så fort hon kunde. Hon sa till M.H. att be B.O. stanna tills hon hade kommit dit. Hon kom till M.H:s lägenhet innan klockan tolv och var där större delen av dagen. M.H. ringde Facket och berättade vad som hänt och om sms:et hon fått. Hon lämnade M.H. framåt kvällen. Hon och M.H. lämnade inte lägenheten mer än att de tog ut valpen på promenad. Hon läste inte sms:et men M.H. berättade om det. Hon var chef för kioskerna på Gamla Ullevi och senare frågade hon om M.H. ville jobba där under IFK Göteborgs hemmamatcher. M.H. jobbade i stort sett varenda hemmamatch fram till september. Det var inte många timmar; cirka tre–fyra timmar per tillfälle. Säsongen håller egentligen på längre, men i september 2012 sa hon upp sig av personliga skäl. Då slutade både hon och M.H.

Vittnesförhör med P.B.

Han var vid den i målet aktuella tidperioden anställd som ombudsman vid Facket. Någon gång på morgonen den 7 februari 2012 informerade hans assistent honom om att M.H. hade hört av sig. Han kontaktade M.H. Informationen han fick var graverande. M.H. berättade att det hade varit kallt i lokalen hon arbetade i och att hennes arbetsgivare hade uttryckt att hon inte behövde ha någon värme för att hon var överviktig och liknande saker. Han minns inte exakta ordalydelser, men det var fråga om kränkande ordalag. Han pratade med M.H. och senare samma dag hörde hon av sig igen efter att hon hade fått ett sms. Det var då hon hade blivit av med sitt arbete. De kom överens om att han skulle skicka en begäran om ogiltigförklaring av uppsägningen till arbetsgivaren. M.H. kom till hans kontor i Göteborg på ett möte den 14 februari 2012. Han skickade en förhandlingsframställan samma dag. Han grundande den på sms:et som M.H. visat honom. Det togs inga ytterligare kontakter. Därefter kom det svar från G.A. avseende förhandlingsframställan. Han fick inget svar från arbetsgivaren. Förhandlingen genomfördes den 24 februari och den 1 mars 2012. Den 24 februari inleddes förhandlingen med att endast han själv och G.A. var närvarande. Men med tanke på vad han fått höra av M.H. ville han att även hon skulle närvara. M.H. anslöt och berättade om anspelningarna på hennes vikt och utseende. Hon läste även upp innehållet i sms:et som hon fått från arbetsgivaren son. Om han inte minns fel var G.A. ganska oförstående. Skälet till att han hade kallat till förhandling var att M.H. hade blivit avskedad. Han och G.A. träffade ingen överenskommelse vid det tillfället. Vid nästa förhandlingstillfälle var G.A., en av sönerna, N.I.G., och han själv närvarande. M.H. var inte med. Han hade bestämt tidigare att han och M.H. skulle ha telefonkontakt. Det kom ett slutbud från arbetsgivaren om två månadslöner, men M.H. accepterade inte det. De pratade givetvis om tvistefrågan. De diskuterade saken helt enkelt, avskedandet, men de kom ingenstans. Det är svårt att idag komma ihåg vad som sades vid just den förhandlingen. G.A. skrev protokollet. Det var klart att det handlade om ett avskedande. Det framgår av förhandlingsframställan. De kom inte under förhandlingen fram till att det inte handlade om ett avskedande. Innehållet i protokollet innebär inte att man frångick att det varit fråga om ett avskedande. Han har hela tiden hävdat att det varit ett avskedande, att sms:et skickades å arbetsgivarens vägnar. Mailet som han skickade till G.A. är korrekt. Han är inte säker på om han kontaktade M.H. och återgav innehållet i protokollet. Eftersom de inte kom någon vart och ärendet lämnades över så skulle hon ändå bli informerad.

Vittnesförhör med H.L.

Han är VVS-montör och har haft det yrket i femtio år. Han har varit på plats en gång i kiosken under juni månad 2013. Vid den tidpunkten var det en enda stor nyrenoverad lokal och han vet inte hur det såg ut i lokalen före renoveringen. Där fanns vanliga plåtradiatorer från 1950–1960-talet. Det fanns inga rattar för att reglera temperaturen på radiatorerna. De hade precis renoverat, vilket kan förklara detta. I annat fall kan man använda en skruvmejsel. Det är ingen komplicerad procedur. Man måste stänga av varje enskild radiator i rummet. Han kände inte till att det fanns en källare i byggnaden. De enda sätten det kunde vara kallt i den ena delen men inte den andra är antingen att de enskilda radiatorerna hade stängts av med hjälp av ett verktyg eller att man hade stängt av en gruppventil i källaren. Han är tveksam till att det fanns gruppventiler i en så liten byggnad, om det nu fanns en källare.

Vittnesförhör med G.A.

Han har ett företag som heter GALPO. De hjälper andra företag med frågor om personal, lön och utbildning. Han fick ett samtal från A.G:s revisor. Det ledde till att A.G. var hos honom och gick igenom det som hänt; det var en anställd som krävde pengar. A.G. var väldigt ledsen och sa att M.H. var en i familjen och att hon hade vänt sig mot honom. Han var förtvivlad. Han hade fått en förhandlingsframställan från Facket. Han kontaktade P.B. Förhandlingen blev uppdelad på två tillfällen eftersom M.H. inte ville träffa någon ur familjen G. Han träffade M.H. och P.B. och gick igenom deras syn på saken. M.H. hade ett par handskrivna sidor med sig. Hon hade nedtecknat både känslor och vad som skulle ha skett. Det var på ett av dessa papper som hon hade återgivit innehållet i sms:et från A.G:s son. M.H. var ledsen och grät. P.B. gjorde gällande att det var frågan om en provocerad uppsägning. De diskuterade inte sms:et särskilt. Vid nästa förhandling var sonen N.I.G. med i A.G:s ställe. Facket framställde sitt skadeståndskrav. Slutsatsen när de diskuterade var att det var fråga om en son som blandat sig i och som överhuvudtaget inte hade med saken att göra. De pratade inte ens om att det skulle ha varit fråga om ett avskedande. De pratade enbart om provocerad uppsägning. Det framgår även av protokollet. Sonens sms var inget de lade någon större vikt vid. Det handlade mer om en förtvivlad son som visste att fadern mådde dåligt och skickade sms:et i ren förtvivlan. M.H. välkomnades också tillbaka till arbetet. När han hade skrivit färdig protokollet gjorde han som han alltid gör. Han skickade ett mail till P.B. och fick ett svar tillbaka att det såg bra ut. Förhandlingen avslutades i oenighet. Han tog återigen kontakt med A.G. och diskuterade saken. För att få någon form av avslut så ringde han P.B. och hörde om de på varsin sida kunde hitta en lösning. De föreslog gemensamt 50 000 kr och bestämde att de skulle prata på varsitt håll. Han satt i bilen och var på väg till Trollhättan när P.B. ringde och sa att de kunde lägga ner för att M.H. inte gick med på budet. Han kunde inte göra mer efter det. Han är osäker på om han sett förhandlingsframställan. När revisorn kontaktade honom sa denne att företaget hade problem. Han nämnde inte mycket mer. Det framgick först vid mötet vad det var fråga om.

Vittnesförhör med A.S.

Hon och D.O.G. har varit ett par i fem år. Hon har arbetat som undersköterska i fyra och ett halvt år på lasarettet som ligger i närheten av kiosken. Hon har träffat M.H. i kiosken i stort sett varje dag efter jobbet. Hon var där och fikade. Hon och M.H. var vänner och de pratade ganska mycket. Relationen mellan M.H. och A.G. var bra. De har suttit och druckit kaffe tillsammans. Hon har träffat M.H. på Knalleland och på kalas. M.H. har varit med på fler än två kalas. Hon var där och firade C., N.I.G:s dotter, med familj och vänner. M.H. var som en del av familjen. Hon vet att M.H. varit sjuk. Hon har anmält sig via telefon och sms. En gång kom hon till kiosken innan jobbet och då träffade hon A.G. som berättade att M.H. inte skulle komma och att de var tvungna att stänga. Hon har sett M.H., vad hon minns i sällskap med en annan kvinna, på Café Viskan en dag när hon hade anmält sig sjuk. Hon minns inte när detta hände, men det kan ha varit år 2012. Hon skulle ha träffat D.O.G., men han ringde och sa att det inte gick eftersom M.H. sjukanmält sig. Hon ringde upp D.O.G. och sa att M.H. inte kan vara sjuk eftersom hon satt på Viskan. Hon vet inte om D.O.G. jobbade i kiosken då, men de fick stänga för att M.H. inte var där. Hon brukar vara klädd i arbetskläder, t-shirt, när hon besökte kiosken eftersom det var så nära. Hon upplevde aldrig att det var kallt i kiosken. De har alltid haft värmefläktar i kiosken. Det har aldrig varit fem till sex grader, det hade hon kommit ihåg. Hon vet inte när D.O.G. slutade arbeta i kiosken.

DOMSKÄL

Med utgångspunkt i M.H:s och Fackets yrkanden och grunder kan det konstateras att avgörande i målet är tingsrättens bedömning av följande huvudfrågor, nämligen om M.H. har blivit avskedad alternativt tvingad att säga upp sig, om hon har utsatts för diskriminering och om A.G. har brutit mot semesterlagen.

Har M.H. blivit avskedad alternativt tvingad att säga upp sig?

Det är ostridigt mellan parterna att M.H. anställdes av A.G. i februari 2009 och att hon dessförinnan varit anställd av A.G:s son, A.L.G., och då utfört samma arbetsuppgifter.

M.H. och Facket (kärandena) har som grund för sina yrkanden anfört att A.G. har avskedat M.H. genom att hans son D.O.G. på sin fars uppdrag skickat M.H. ett besked om avsked. Alternativt har de gjort gällande att A.G. avskedat M.H. genom att tvinga henne att frångå sitt arbete, dels genom kränkande behandling, dels genom oacceptabla arbetsvillkor. Kärandena har anfört att det inte förelegat saklig grund för varken avskedande eller uppsägning från A.G:s sida.

A.G. har till grund för sitt bestridande anfört att M.H. inte har blivit avskedad eller uppsagd från sin anställning hos honom. Han har vitsordat att hans son D.O.G. har skickat ifrågavarande sms till M.H. D.O.G. har dock agerat på eget bevåg och har inte varit företrädare för sin far. Avskedandet har således inte varit giltigt. A.G. har inte uttryckt sig kränkande gentemot M.H. eller utsatt henne för trakasserier och har inte genom sådant agerande förmått henne att lämna sin anställning.

Det är således ostridigt mellan parterna att D.O.G. den 7 februari 2012 skickat ett sms med angivet innehåll till M.H. Det är även ostridigt att M.H. tidigare samma dag sjukanmält sig genom att B.O. på hennes uppdrag ringt till A.G. och meddelat att hon var sjuk.

M.H. uppfattade sms:et som att hon var avskedad.

A.G. har invänt att D.O.G. inte skickat sms:et på A.G:s uppdrag och att han inte kände till att det skickades. Det var först dagen efter, den 8 februari 2012, som D.O.G. berättade för honom att han skickat ett sms till M.H. D.O.G. sa dock inget om innehållet i sms:et. A.G. blev ledsen över att sonen skickat ett sms och hoppades att det inte hade handlat om jobbet eller företaget.

Beträffande omständigheterna i samband med att M.H. vid 11-tiden mottog sms:et från D.O.G. om att hon var sparkad med omedelbar verkan, har hon uppgett att hon vid 10-tiden fått ett första sms från D.O.G. i vilket han uppmanade henne att ringa honom. M.H. ansåg dock att hon inte behövde ringa honom eftersom hon redan sjukanmält sig. Hon har också uppgett att när hon strax efter klockan 11 fick sms:et med avskedandet uppmanades hon även att ringa D.O.G. för ytterligare information. Hon ringde honom emellertid inte. Hon ansåg att sms:et var tydligt och att det inte fanns några frågetecken.

M.H. ringde däremot till Facket som kallade henne till ett möte, vilket genomfördes den 14 februari 2012. Efter mötet skickade M.H. ett e-mail till Facket där innehållet i det sms som D.O.G. skickat till henne beträffande att hon blivit sparkad återgavs. Samma dag sände Fackets ombudsman P.B. en förhandlingsframställan till A.G. Det första förhandlingstillfället var den 24 februari 2012 och då deltog M.H. och P.B. samt G.A. som ombud för A.G. Enligt M.H. framkom vid sammanträdet att G.A. inte kände till sms:et enligt vilket M.H. blivit sparkad och han reagerade med förvåning. Under sammanträdet blev hon anklagad för att ha frånträtt anställningen och fick inget erbjudande om att börja arbeta för A.G. igen.

A.G. har uppgett att kort efter det att M.H. hade sjukanmält sig den 7 februari 2012 kom ett brev från Facket som begärde förhandling med honom. Genom sin revisor fick han kontakt med G.A. som biträdde honom vid förhandlingarna med Facket. Enligt A.G. framgår det tydligt av protokollet att Facket under förhandlingen gjorde gällande att M.H. utsatts för en provocerad uppsägning och inte ett avskedande. Därtill framgår av protokollet att A.G. varken godkänt någon uppsägning eller något avskedande samt att M.H. hälsades välkommen tillbaka efter sjukskrivningen. P.B. har godkänt innehållet i protokollet.

Vad gäller den skriftliga bevisningen framgår av Fackets förhandlingsframställan att denna gjorts angående skadestånd för avsked i strid med lagen om anställningsskydd, kränkande särbehandling samt semesterlönekrav. Av texten framgår i övrigt bl.a. att M.H. avskedades av A.G. den 7 februari 2012 samt att Facket hävdade att avskedet skett utan saklig grund och i strid med lagen om anställningsskydd och yrkade dels ogiltigförklaring av avskedet, dels allmänt och ekonomiskt skadestånd.

Innehållet i det åberopade förhandlingsprotokollet framgår av bilaga 1. P.B. har vitsordat att han gått igenom protokollet och meddelat G.A. att det såg bra ut.

Tingsrätten gör följande överväganden i frågan om M.H. har blivit avskedad.

Beträffande frågan om D.O.G. skickat sms:et på A.G:s uppdrag är D.O.G:s ställning i A.G:s rörelse av intresse. M.H. har uppgett att han var aktiv i rörelsen fram till hösten 2011 och kom in och arbetade sporadiskt därefter. Hon har även uppgett att D.O.G. refererat till sig själv som hennes chef. A.G. har för sin del uppgett att D.O.G. ett år tidigare under en kortare period arbetat i kiosken och vikarierat när M.H. varit sjuk samt att han inte hade någon ställning att anställa, säga upp eller avskeda personal.

Av utredningen i målet framgår inte att D.O.G. haft sådan ställning i rörelsen att det ankommit på honom att säga upp eller avskeda personal.

Av den förhandlingsframställan som upprättats av P.B. framgår att det rör sig om ett avsked i strid med lagen om anställningsskydd, kränkande särbehandling och semesterlönekrav. Några närmare uppgifter om avskedandet framgår inte av den handlingen.

Av förhandlingsprotokollet, som godkänts av båda parter efter förhandlingarna, framgår inte att det varit fråga om något avskedande utan om en provocerad uppsägning. Att arbetsgivaren haft uppfattningen att förhandlingsframställan gjorts i anledning av en provocerad uppsägning får stöd av G.A. vittnesmål som i sin tur stöds av M.H:s uppgift om att det vid sammanträdet den 24 februari 2012 framkom att G.A. inte kände till sms:et och att han reagerade med förvåning. Nämnda förhållande stöds också av P.B:s uppgift om att hans minnesbild är att G.A. vid sammanträdet var ganska oförstående när M.H. läste upp innehållet i sms:et.

Vidare framgår av förhandlingsprotokollet att arbetsgivarens uppfattning är att ingen uppsägning har skett vare sig från den anställda eller från företaget samt att M.H. är välkommen att komma tillbaka efter sin sjukskrivning och att börja arbeta igen.

I frågan om D.O.G. skickat sms:et på sin fars uppdrag står ord mot ord. Så som redovisats ovan anser A.G. att M.H. inte har avskedats och att det inte förekommit någon uppsägning från något håll. Han har själv uppgett att han utgått ifrån att M.H. skulle komma tillbaka till arbetet efter sjukskrivningen. Den uppgiften får stöd av G.A:s uppgift om att A.G. var väldigt ledsen och förtvivlad över den uppkomna situationen samt att M.H. välkomnades tillbaka till arbetet.

Tingsrätten anser att M.H. och Facket inte mot A.G:s bestridande har bevisat att D.O.G. har handlat på A.G:s uppdrag eller med dennes vetskap när han skickade sms:et. Avskedandet har därför inte varit giltigt.

Frågan är då om A.G. tvingat M.H. att frångå sitt arbete, dels genom kränkande behandling, dels genom oacceptabla arbetsvillkor.

Beträffande frågan om kränkande behandling har M.H. i enlighet med vad som redovisats ovan uppgett att A.G. gjort följande uttalanden till henne

2- Det är bra att det skakar, då kanske fettet skakar loss.

– Det är bra med värme för då kanske fettet smälter bort.

– Om du varit snyggare och sett bättre ut kanske affärerna hade gått bättre.”

Han ska även på ett otrevligt sätt ha sagt ”Ge mig mat” samt försökt tvinga henne att skriva på en uppsägningshandling.

A.G. har förnekat att han uttryckt sig kränkande mot M.H. eller utsatt henne för trakasserier och genom detta agerande förmått henne att lämna sin anställning.

Inget av de vittnen kärandena har åberopat har själva hört A.G. fälla några kränkande uttalanden till M.H. De vittnen som uttalat sig i denna fråga har återgett uppgifter som de fått av M.H.

Även på denna punkt står ord mot ord. Det finns inte skäl att fästa större tilltro till M.H:s uppgifter än till A.G:s. De andrahandsuppgifter som vissa av M.H:s närstående lämnat under vittnesförhör angående vad M.H. har berättat för dem innebär inte att hon har bevisat att det förekommit kränkande behandling. Någon annan stödbevisning har inte åberopats. Tingsrätten anser att M.H. och Facket inte styrkt att A.G. genom kränkande behandling tvingat M.H. att säga upp sig.

I frågan om oacceptabla arbetsvillkor har M.H. gjort gällande att A.G. låtit henne arbeta flera dagar i en kall lokal. Hon har därvid uppgett att när hon efter några dagars sjukdom kom tillbaka till arbetsplatsen den 31 januari 2012 var lokalen väldigt kall och att hon konstaterade att alla element var kalla och att hur hon än vred på reglagen hade det ingen effekt. Hon har vidare uppgett att när hon uppmärksammade A.G. på att lokalen var kall så svarade han att han tillkallat en elektriker i anledning av den kalla lokalen. Hon har också uppgett att A.G. sagt att han skulle ringa fastighetsskötaren. Det kom emellertid inte någon och åtgärdade elementen. Hon tog upp problemet vid flera tillfällen och fick till svar att det skulle komma någon och åtgärda det.

A.G. har förnekat att temperaturen i lokalen varit så låg som M.H. gjort gällande och har påstått att M.H. inte har klagat på temperaturen.

När det gäller M.H:s påstående om att lokalen var kall under flera dagar får detta stöd av de vittnesuppgifter som R.H., L.H. och M.G. var för sig har lämnat. Tingsrätten finner därigenom styrkt att M.H. under dessa dagar arbetat i en kall lokal.

Frågan är emellertid om A.G. har orsakat kylan i lokalen och om han i så fall har gjort det som ett led i att trakassera M.H. för att tvinga henne att gå ifrån sitt arbete.

M.H. har uppgett att A.G. sagt till henne att han tillkallat en elektriker och att han skulle ringa fastighetsskötaren i anledning av kylan i lokalen, men att ingen kom. Hennes uppgifter i denna del får stöd av L.H:s vittnesmål. L.H. har uppgett att M.H. berättat för henne att M.H:s chef sagt att han hade ringt och felanmält och att de skulle komma när de hade tid.

Med hänsyn till de uppgifter M.H. och L.H. lämnat är det inte bevisat att A.G. orsakat kylan i lokalen och inte heller att kylan varit ett led i att trakassera M.H. för att tvinga henne att lämna sitt arbete.

Vad gäller M.H:s påstående om att hon fått utstå aggressiva påtryckningar från A.G. dels i samband med att hon varit sjukskriven, dels när hon varit på arbetsplatsen och anmält att hon måste avvika därifrån på grund av sjukdom, kan tingsrätten konstatera följande. Parterna är eniga om att M.H. har varit sjukfrånvarande vid olika tillfällen. Det råder dock viss oenighet om frekvensen och omfattningen av denna sjukfrånvaro. Vidare har A.G. förnekat att han någon gång har förmått M.H. att arbeta trots att hon varit sjuk. Han har uppgett att han inte ville ha sjuk personal på arbetsplatsen, särskilt då många av kunderna arbetade på sjukhuset. Ord står således mot ord och bevisläget är detsamma som i frågan om M.H. fått utså kränkande uttalanden från A.G. Därmed anser tingsrätten att M.H. och Facket inte har bevisat att M.H. har fått utstå nämnda påtryckningar från A.G:s sida.

Tingsrätten anser sålunda att det inte visats att A.G. tvingat M.H. att frångå sitt arbete, vare sig genom kränkande behandling eller oacceptabla arbetsvillkor.

Är M.H. berättigad till diskrimineringsersättning?

Med hänsyn till att det inte bevisats att A.G. har uttryckt sig kränkande gentemot M.H. eller utsatt henne för trakasserier har hon inte utsatts för diskriminering. Diskrimineringsersättning ska därför inte utgå.

Har A.G. brutit mot semesterlagen?

Det är ostridigt att det föreligger ett skriftligt anställningsavtal och att avtalet inte reglerar frågan om lön eller annan ersättning.

M.H. har gjort gällande att parterna inte har avtalat om att semesterersättningen skulle ingå i månadslönen.

A.G. har vitsordat att brott mot 26 § semesterlagen föreligger då semesterlön inte utgått på det sätt som lagen föreskriver, men invänt att M.H. erhållit semesterlön genom att den ingått i månadslönen och att hon därmed inte har någon semesterersättning att fordra.

Även beträffande denna fråga har parterna lämnat skilda uppgifter och ord står mot ord. A.G. har inte lyckats bevisa att parterna muntligt avtalat att semesterlönen skulle ingå i månadslönen och inte heller att M.H. fått semesterlön fortlöpande eller i samband med semesterledigheten.

Enligt 26 § semesterlagen ska semesterlön betalas ut i samband med semesterledigheten. Bestämmelsen syftar till att hindra avtal om inräknande av semesterlön i arbetslönen och därmed utbetalning av semesterlönen med de löpande löneutbetalningarna utan samband med semesterledigheten. Brott mot regeln berättigar till skadestånd i enlighet med 32 § semesterlagen. Enligt den bestämmelsen ska skadeståndet bestämmas med beaktande även av omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse.

A.G. har i detta fall brutit mot en bestämmelse i semesterlagen som tydligt uttrycker lagens karaktär av social skyddslag. Dessutom har M.H. över huvud taget inte fått den semesterlön hon varit berättigad till. Tingsrätten finner med hänsyn till dessa omständigheter att det allmänna skadeståndet skäligen ska bestämmas till yrkade 25 000 kr.

M.H. är sålunda berättigad till semesterersättning med yrkade 47 000 kr samt allmänt skadestånd med 25 000 kr.

Rättegångskostnader

Tingsrätten har funnit att kärandena har förlorat målet avseende avskedande, provocerad uppsägning och diskriminering samt att M.H. fått bifall till yrkandena om semesterersättning och allmänt skadestånd för brott mot semesterlagen.

Frågan om brott mot semesterlagen utgör en mindre del av målet och A.G. har vunnit målet till övervägande del. Han bör därför erhålla en med hänsyn till målets utgång jämkad ersättning för rättegångskostnader. Kärandena bör därför skäligen solidariskt ersätta A.G. med cirka fyra femtedelar av hans rättegångskostnader.

DOMSLUT

1. A.G. ska till M.H. betala 72 000 kronor samt ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) på 47 000 kronor från den 7 mars 2012 och på 25 000 kronor från den 20 juni 2012, allt till dess betalning sker.

2. Hotell och Restaurang Fackets yrkande lämnas utan bifall.

3. M.H. och Hotell och Restaurang Facket ska solidariskt ersätta A.G. för rättegångskostnader med 80 000 kronor jämte ränta enligt 6 § räntelagen (1975:635) från den 28 maj 2014 till dess betalning sker.

Bilaga 1

Förhandlingsprotokoll

Datum 2012‑02‑24 och 2012‑03‑01

Företag G-A Kiosk, tips & grill

Plats Konferensrummet, GALPU AB

Närvarande P.B. Hotell och Restaurangfacket, båda tillfällen

G.A., GALPU AB, båda tillfällen

M.H. anställd var med 24/2.

N.I.G., G-A Kiosk, tips & grill var med 1/3.

Ärende Semesterlön, kränkning, provocerad uppsägning.

______________________________________________________________

Hotell och Restaurangfacket har via ombudsman P.B. kallat till förhandling gällande sin medlem M.H. (820310–5542) som enligt facket har blivit provocerats till uppsägning och blivit kränkt av ägaren. Semesterlön har enligt facket ej blivit utbetald för föregående år. Möten ägde rum vid 2 tillfällen enligt ovan.

§1.

Semesterlön ligger enligt G-A Kiosk, tips & grill inbakad i den lön som utgått till M.H. I denna summa ligger även 1 lunch per dag vilket dragits av från bruttolön. Någon ytterligare fordran från den anställda finns inte enligt arbetsgivaren. Fackets fordran ligger fram till februari månad 2012 på 47.955:- för båda åren.

§2.

Hotell och Restaurangfacket hävdar enligt uppställning från M. att hon vid flertal tillfällen blivit kränkt av arbetsgivaren med tillmälen och rop angående hennes utseende och sätt att arbeta. Arbetsgivaren förnekar detta bestämt, vilket gör att det står ord mot ord i frågan.

§3.

Hotell och Restaurangfacket menar att innehållet under § 2 enligt ovan, har provocerat fram ’ en uppsägning från den anställda. Arbetsgivarens uppfattning är att ingen uppsägning har skett vare sig från den anställda eller från företaget. M. är välkommen att komma tillbaka efter sin sjukskrivning och att börja arbeta igen.

§4.

Facket har framfört ett skadeståndskrav för:

Provocer ing till uppsägning 150.000:-

Kränkning 50.000:-

Semesterlön 1 april 2010–29 februari 2012 47.955:-

G-A Kiosk, tips & grill avvisar samtliga krav.

§ 5.

Förhandlingen avslutades i oenighet.

Vid protokollet

.......................................

G.A.P.B.

N.I.G.

(N.I.G.)

Detta protokoll är upprättat i 3 ex varav varje deltagare tagit varsitt.