AD 1999 nr 27

Vårdförbundet

Anita Lobell är heltidsanställd som barnmorska inom landstinget och tjänstgör till 50 procent vid mödrahälsovården i Åtvidaberg och till 50 procent på kvinnokliniken vid Universitetssjukhuset i Linköping. I arbetet på kvinnokliniken utför hon bl.a. ultraljudsundersökningar.

Landstinget utför sin verksamhet i s.k. avtalsnämnder som i egenskap av beställarenheter upphandlar verksamhet från olika utförare. Sjukvårdsnämnden, som är en beställarenhet, upphandlade under 1997 bl.a. mödrahälsovård. Från början fanns det ganska många utomstående intressenter men slutligen var det bara två av dessa som lade konkreta anbud på verksamhet. Övriga intressenter bestod av landstingets egna enheter. De två utomstående intressenterna var två bolag, dels Carolina kliniken, dels det nu aktuella bolaget Lust och Hälsa. Båda bolagen ingick avtal med landstinget. Avtalen innebar att såväl Carolina kliniken som Lust och Hälsa kunde utföra och erhålla betalning av landstinget för mödrahälsovård avseende högst 200 inskrivna kvinnor. Mödrahälsovården skulle alltså dels utföras inom landstinget, dels av Carolina kliniken och Lust och Hälsa inom ramen för deras respektive avtal. Från landstingets sida var tanken att kvinnorna själva skulle kunna välja om man ville gå till landstinget eller till ett privat bolag. Inom landstinget finns ett Kvinnocentrum dit bl.a. kvinnokliniken hör. Anders Selbing är chef för kvinnokliniken. Avtalet mellan landstinget och Lust och Hälsa är ganska detaljerat. Det innebär bl.a. att Karin Boström, som är läkare och ägare till Lust och Hälsa, varje måndag deltar i kvinnoklinikens möten för läkare och att barnmorskorna vid kvinnokliniken och Lust och Hälsa har gemensamma möten och studiedagar. Verksamheterna vid kvinnokliniken respektive Lust och Hälsa är även så integrerade att kvinnokliniken hänvisar patienter till Lust och Hälsa.

Karin Boström kontaktade i början av september 1997 Anita Lobell för att höra om hon hade möjlighet att utföra ultraljudsundersökningar på gravida kvinnor för bolagets räkning under ca två timmar per vecka på kvällstid. Anita Lobell skulle få lön med 120 kr per timme. Anita Lobell diskuterade saken med sina arbetskamrater och tog upp frågan med Vårdförbundet lokalt och med arbetsledningen vid kvinnokliniken. Alla tyckte att idén var bra. Hon genomförde två arbetspass hos bolaget. Hon erhöll dock därefter en skrivelse från Anders Selbing i vilken hon förbjöds att arbeta åt bolaget eftersom landstinget ansåg att det var fråga om konkurrerande verksamhet. Anita Lobell har sedan dess inte arbetat åt Lust och Hälsa.

Det arbete som Anita Lobell skulle utföra för Lust och Hälsas räkning kan beskrivas på följande sätt. Landstingets önskan var att de gravida kvinnorna själva skulle kunna välja vilken mödrahälsovård de ville utnyttja under sin graviditet, dock under förutsättning att mödrahälsovården utfördes av en utförare som hade ett avtal med landstinget för sådan verksamhet. Lust och Hälsa har ingått ett sådant avtal med landstinget. Avtalet i fråga innebär att för upp till 200 inskrivna gravida kvinnor erhåller bolaget ersättning från landstinget för genomförda undersökningar. Det är de gravida kvinnorna som själva bestämmer var de skall skriva in sig för mödrahälsovård. Anita Lobell hade inte någon möjlighet att påverka deras val. En tid efter inskrivningen har kvinnorna rätt till en ultraljudsundersökning. Anita Lobells arbete vid bolaget skulle endast ha bestått av att utföra sådana ultraljudsundersökningar.

Det finns inom landstinget ett stort antal anställda som tillåts bedriva egen verksamhet vid sidan av sina anställningar hos landstinget. Detta är ganska vanligt förekommande och landstinget godkänner detta ganska regelmässigt.

Anita Lobell skulle enligt landstinget kunna arbeta åt Lust och Hälsa om bolaget ersatte kvinnokliniken med visst belopp. Bolaget har inte velat betala någon sådan ersättning.

Grunderna för Vårdförbundets talan

Vårdförbundet gör för det första gällande att AB 95 § 9 är inte tillämplig i förevarande fall eftersom det inte föreligger en konkurrenssituation. Verksamheterna vid kvinnokliniken och vid Lust och Hälsa är så integrerade och landstinget har ett sådant dominerande inflytande över verksamheterna att det inte föreligger någon konkurrenssituation. Lust och Hälsa kan sägas bedriva en kvoterad verksamhet.

Om Arbetsdomstolen skulle finna att det föreligger en konkurrenssituation gör Vårdförbundet för det andra gällande följande. AB 95 § 9 är visserligen en arbetsgivarventil, innebärande att arbetsgivaren har att tolka och tillämpa bestämmelsen, men den skall tillämpas i enlighet med dess grundläggande syfte vilket är att arbetstagare skall förhindras att styra över patienter från landstinget till enskilda bolag i vilka de har ett ägarinflytande och kan göra ekonomisk vinst.

För det tredje är landstingets beslut otillbörligt eftersom flera andra anställda som omfattas av AB 95 § 9 bedriver egen verksamhet som är identisk med den de bedriver som anställda vid landstinget utan att landstinget förbjudit dessa bisysslor. Beslutet är också otillbörligt eftersom landstinget varit berett att tillåta bisysslan mot betalning från Lust och Hälsa.

Landstinget

Den bakgrundsbeskrivning som Vårdförbundet lämnat vitsordas.

Under 1997 upphandlade landstinget mödrahälsovårdstjänster motsvarande 400 patienter per år hos två privata vårdgivare i Linköping, dels Carolina kliniken, dels Lust och Hälsa. En del av mödrahälsovården som omfattade högst 200 kvinnor skulle utföras av Lust och Hälsa.

Anita Lobell fick ett erbjudande att arbeta åt Lust och Hälsa i ca två timmar per vecka. Chefsöverläkaren Anders Selbing fann dock att det var fråga om en konkurrensbisyssla enligt AB 95 § 9 och meddelade därför Anita Lobell att hon inte kunde arbeta åt Lust och Hälsa med bisysslan.

Det bestrids att verksamheterna vid kvinnokliniken respektive vid Lust och Hälsa skulle vara integrerade. Läkarna på kvinnokliniken har måndagsmöten där man avhandlar olika medicinska spörsmål. Kvinnokliniken brukar då bjuda in olika föreläsare som berättar om medicinska frågor av intresse för verksamheten. Måndagsmötena fungerar som en internutbildning för kvinnoklinikens läkare. Till måndagsmötena bjuder man in även andra läkare t.ex. från Lust och Hälsa. Det enda man diskuterar på måndagsmötena är medicinska spörsmål och man diskuterar t.ex. inte ekonomiska frågor. Även barnmorskorna brukar ha träffar. Landstinget har varit utsatt för ett starkt sparbeting de senaste åren vilket bl.a. inneburit att man inom landstinget har dragit in på mottagningstider. Det har därför hänt att kvinnokliniken har hänvisat gynpatienter till olika privata vårdgivare bl.a. till Lust och Hälsa. Det bestrids dock att detta sker beträffande kvinnor som omfattas av mödrahälsovården.

I samband med de centrala förhandlingarna såg landstinget det som ett sätt att lösa tvisten att låta Lust och Hälsa betala för att Anita Lobell arbetade åt bolaget. Detta var dock endast ett försök att lösa tvisten. Landstinget ansåg likväl att det förelåg en konkurrenssituation.

Konkurrensen skulle kunna innebära att kvinnokliniken får färre patienter vilket i sin tur leder till minskade intäkter. Inom landstinget har man beslutat att inte säga upp någon personal på grund av arbetsbrist vilket leder till att man i fall av minskat patientantal och minskade intäkter ändå har kvar samma personalstyrka vilket leder till ökade kostnader för landstinget.

Konkurrensförbudet i AB 95 § 9 är en s.k. arbetsgivarventil. Innebörden av det är att arbetsgivaren efter en skälighetsbedömning i varje enskilt fall får förbjuda bisysslan om arbetsgivaren finner att den kan innebära verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens. Den enda inskränkningen är att beslutet inte får vara otillbörligt. Domstolen kan inte, om arbetsgivaren har hållit sig inom ramen för sin prövningsrätt, gå in på frågan om arbetsgivaren har fattat rätt beslut eller ej och om denne borde ha fattat ett annat beslut. Domstolen kan endast bedöma om det förelegat något ovidkommande skäl för beslutet.

En konkurrensbisyssla kan vara att en arbetstagare som är anställd inom en verksamhet vid sidan om anställningen bedriver en egen likartad verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens verksamhet. Det kan också vara den situationen att en arbetstagare som är anställd i en verksamhet samtidigt är anställd i en likartad verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens. Det behöver således inte vara den anställde själv som tjänar på den konkurrerande verksamheten. Det har heller ingen betydelse om arbetstagaren har något bestämmande inflytande i den konkurrerande verksamheten, om denne kan påverka valet av verksamhet eller hur verksamheten är finansierad utan det som är intressant vid bedömningen är verksamheten i sig. Det är arbetsgivaren som gör bedömningen om det föreligger en konkurrenssituation.

Fram till införandet av AB 94 reglerades i avtalets bestämmelse om bisysslor dels arbetshindrande bissysslor, dels förtroendeskadliga bisysslor. Förbudet mot förtroendeskadliga bisysslor innefattade även konkurrerande bisysslor. Under 1990-talet blev landsting och kommuner mer och mer utsatta för konkurrens. Man ville därför förtydliga och klargöra att AB omfattade även konkurrenshindrande bisysslor. Därför infördes fr.o.m. AB 94 ett uttryckligt förbud mot konkurrensbisysslor i avtalet. Syftet var att införa den praxis som tidigare funnits och att tydliggöra den.

Det var först i början av 1990-talet som man började diskutera frågan om konkurrensbisysslor inom landstinget. Dåvarande sjukhusdirektören Arne Johansson började se närmare på landstingets bestämmelser om konkurrensbisysslor vilket resulterade i att landstinget sedan dess håller en mycket restriktiv linje vad gäller konkurrensbisysslor. De tillåts endast då det finns särskilda skäl. Ett sådant särskilt skäl är om den konkurrerande verksamheten t.ex. pågått under lång tid och den person som tillåtits bedriva den konkurrerande bisysslan således har fått tillstånd långt innan landstinget införde sin strängare policy. Att nu säga att dessa bisysslor inte skulle vara tillåtna skulle i sådana fall kunna vara otillbörligt. Landstinget har t.ex. tillåtit psykologen Folke Rydström att ha en konkurrerande bisyssla. Han har sedan 10 år tillbaka bedrivit egen verksamhet som psykoterapeut. Psykologen Gun Mälhammar har även hon fått tillstånd att bedriva egen verksamhet som psykoterapeut. Liksom Folke Rydström fick hon sitt tillstånd långt innan landstinget införde sin strängare policy. Överläkaren Lars Ödkvist har haft en egen firma vid sidan om sin anställning i landstinget i 20 års tid. Det skulle vara otillbörligt att inte längre tillåta bisysslan. Kardiologen Ulf Dahlström har en privat mottagning vid sidan om sin anställning i landstinget. Han fick tillstånd 1982 således långt innan landstinget införde sin strängare policy.

Beslutet att förbjuda Anita Lobells bisyssla har inte varit otillbörligt. Lust och Hälsas verksamhet konkurrerar med kvinnoklinikens verksamhet. Beslutet har inte tillkommit av några ovidkommande skäl och har inte fattats i trakasserings- eller bestraffningssyfte. Anita Lobell är tvärt om mycket omtyckt och kunnig. Det faktum att en del andra anställda tillåtits inneha bisysslor kan inte tas till intäkt för att det varit otillbörligt att förbjuda Anita Lobells bisyssla eftersom varje enskilt fall måste bedömas för sig. Det finns även andra anställda inom landstinget som har förbjudits att inneha bisysslor.

Grunderna för landstingets talan

Avtalsbestämmelsen i AB 95 § 9 är tillämplig i förevarande fall. Frågor som avses med bestämmelsen skall avgöras av arbetsgivaren. Det är en s.k. arbetsgivarventil. Det innebär att arbetsgivaren får förbjuda en bisyssla som efter arbetsgivarens bedömning kan innebära verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens.

Arbetsgivarens beslut har heller inte varit otillbörligt. Landstinget har varit mycket restriktivt i sin hållning vad gäller bisysslor och endast tillåtit sådana om det funnits särskilda skäl. Anita Lobells bisyssla var inte av sådan art att särskilda skäl att tillåta den förelåg. Även andra arbetstagare inom landstinget har förbjudits att inneha annan anställning som bisyssla.